ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2023 року
м. Київ
справа №160/18507/22
адміністративне провадження № К/990/30263/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2023 року (судді: Добродняк І.Ю., Бишевська Н.А., Семененко Я.В.) у справі №160/18507/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000958-c від 07 листопада 2022 року.
В обґрунтування позову вказував на відсутність порушень позивачем вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, а саме: порушення вимог частини 10 статті 3, частини 3 статті 10, а також пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відповідають дійсності.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
04 грудня 2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України https://prozorro.gov.ua/tender/ опубліковано оголошення № UА-2021-12-04-000958-с про проведення відкритих торгів щодо послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).
Місцем поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг вказано: Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 47 ДМР, вул. Космодромна, буд. 8А, кількість товарів 16 950 штуки, вартість предмета закупівлі 1 606 698,00 грн.
10 грудня 2021 року уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).
За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5".
03 січня 2022 року між позивачем та переможцем - ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" укладений договір про закупівлю послуг.
Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби України від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851-2022 та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 21 жовтня 2022 року № 46-з "Про початок здійснення моніторингу закупівель" здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000958-с.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000958-с від 07 листопада 2022 року.
Підставою для проведення моніторингу закупівлі зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
В розділі висновку констатуючої частини вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 04 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000958-c замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 224 518 476,00 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000958-c очікуваною вартістю 1 606 698,00 грн, замовником 04 грудня 2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00 гривень.
Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000958-c (04 грудня 2021 року) курс євро становив 30,9438 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 становить 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро. Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000958-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.
В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону Закон № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082 замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000958-c англійською мовою.
За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Закон № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір. Так, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" надав інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року, № 2 від 24 грудня 2020 року до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b та була доступною для перегляду.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення замовником частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.
За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII . За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини 10 статті 3 Закону № 922-VIII.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000958-c від 07 листопада 2022 року.
Суд першої інстанції за встановлених обставин справи дійшов висновку по відсутність протиправного поділу предмету закупівлі і порушення у зв`язку з цим абзацу 2 частини 10 статті 3 Закону № 922. Також суд визнав протиправними доводи відповідача, що замовник зобов`язаний був додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.
Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, суд першої інстанції встановив, що учасник ТОВ "Контракт Продрезерв 5" надав інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року, № 2 від 24 грудня 2020 року до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), що, на думку відповідача, унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ "Контракт Продрезерв 5" досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг. Суд першої інстанції визнав такі висновки відповідача необґрунтованими, оскільки подані ТОВ "Контракт Продрезерв 5" документи підтвердили наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2023 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове про часткове задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000958-c від 07 листопада 2022 року в частині визначеного способу усунення порушень про припинення зобов`язань за договором. В решті позову відмовлено.