ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 640/407/20
адміністративне провадження № К/9901/38224/21; К/9901/27309/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Радишевської О.Р., Смоковича М.І.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року (головуючий суддя Чудак О. М.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (колегія у складі судді-доповідача: Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю.)
та касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (колегія у складі судді-доповідача: Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю.)
у справі № 640/407/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У С Т А Н О В И В:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
1. Короткий зміст позовних вимог
У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Офіс, відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2118ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день поновлення на роботі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та зобов`язати Генеральну прокуратуру України виплатити позивачу середню заробітну плату за один місяць.
На обґрунтування позову позивач зазначає про незаконність його звільнення із займаної посади з огляду на невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, неправомірність застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), як підстави для звільнення, а також незаконності діяльності Кадрової комісії через її формування із порушенням вимог законодавства, протиправності прийнятого рішення з перевищенням повноважень Кадрової комісії.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року позов задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України від 11 грудня 2019 року № 6/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2118ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;
- поновлено ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 729 308,25 грн;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у розмірі 30 340,80 грн, з яких на професійну правничу допомогу у розмірі 29 500 грн, по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн.
При ухваленні рішення суд першої інстанції виходив з того, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.
Суд першої інстанції посилання позивача щодо відсутності у комісії повноважень на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття відповідних рішень визнав безпідставними, оскільки до початку створення Офісу його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Кадрової комісії №1 відбулося у спосіб та порядку, що передбачені законодавством.
Надаючи правову оцінку спірному рішенню Кадрової комісії №1 від 11 грудня 2019 року № 6/2, судом зазначено, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, а отже, відповідачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії в частині компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають бездоганну ділову репутацію, суспільний авторитет, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії №1 є, згідно з Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX), безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати не тільки передбаченим у пункті 12 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок № 233), вимогам, а і вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Досліджуючи спірне рішення на відповідність вимогам Порядку №233 та частини другої статті 2 КАС України, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 1 не містить посилань на перелік відповідних документів, які підтверджують викладене у рішенні, що безумовно є порушенням вимог пункту 12 Порядку №233 та пункту 3 частини другої статті 2 КАС України в частині вмотивованості та обґрунтованості прийнятого рішення.
Водночас у самому спірному рішенні не зазначено про те, що вказана інформація отримана Кадровою комісією № 1 у відповідних органах державної влади для цілей атестації прокурора, як це передбачено пунктом 9 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок № 221). Так само такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене Кадровою комісією № 1 джерелам походження цих відомостей та надати їм правову оцінку.
Також суд першої інстанції виснував, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що Національне агентство встановило невідповідність витрат і набутого позивачем та його близькими особами майна під час роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) їхнім офіційним доходам суду не надано, так само як і не надано доказів звернення Кадрової комісії №1 безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів щодо таких обставин.
Крім того, на переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та добросовісності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку. Іншими словами, рішення Кадрової комісії № 1 є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, яка не відповідає фактичним обставинам справи та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності та професійної етики.
Разом з тим, суд не взяв до уваги посилання відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.
Враховуючи викладене у сукупності, суд вважав оспорюване рішення Кадрової комісії № 1 від 11 грудня 2019 року № 6/2 таким, що не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Водночас суд першої інстанції, досліджуючи наказ про звільнення, вказав, що останній не містить деталізації підстави звільнення, тобто вказівка відповідача в такому наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Водночас, відповідачем не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України. З огляду на це, суд вважав, що у цьому випадку відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Отже, суд дійшов висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону № 1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
Суд першої інстанцій також дійшов висновку про те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнено, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України з 25 грудня 2019 року.
Обчислюючи суму середнього заробітку за вимушений прогул, суд першої інстанції виходив з того, що на позивача поширюється дія постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", з огляду на що, визначений цією постановою посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також суд першої інстанції вказав на необхідність застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу.
Вирішуючи питання обґрунтованості розміру заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу та пропорційності їх складності правовому супроводу у цій справі, в розрізі наданих представником відповідача заперечень, судом зазначено, що з огляду на складність справи, обсяг та якість виконаних адвокатом робіт, витрачений час, суд вважає заявлені витрати обґрунтованими частково, оскільки вони є неспівмірними із заявленою сумою витрат на правову допомогу, а також через відсутність доказів на підтвердження понесення позивачем судових витрат у вказаній частині.
Враховуючи викладене у рішенні у сукупності, суд вважав розумно обґрунтованими, справедливими та співмірними заявлені витрати на професійну правничу допомогу, які підлягають компенсації позивачу, у розмірі 29 500 грн за всіма визначеними у названих актах складовими професійних правничих послуг.
У контексті цієї справи суд також зазначив, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої прийняте рішення, понесених збитків, але і у певному сенсі має спонукати суб`єкта владних повноважень своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року змінено, виклавши абзаци перший, четвертий та п`ятий резолютивної частини рішення такого змісту:
"Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 441 461 (чотириста сорок одна тисяча чотириста шістдесят одна) грн. 95 коп.".
В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року залишено без змін.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 000 (вісім тисяч) грн 00 коп.
При ухваленні постанови суд апеляційної інстанції виходив з того, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
При цьому, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням встановленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а тому в порядку частини першої статті 235 КЗпП України поновив позивача на раніше займаній посаді, а саме на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що позивачем не оскаржувався наказ Генерального прокурора України №234 від 17 жовтня 2019 року про створення Першої кадрової комісії. Водночас визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядок роботи комісій є дозволеною законом дискрецією Генерального прокурора і не передбачає вищезазначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрової комісії, а позивачем будь-яких доказів щодо незаконності формування кадрової комісії, в тому числі недодержання вимог до її членів, не надано.
Щодо посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу на ту обставину, що 11 грудня 2019 року голову Першої кадрової комісії - ОСОБА_2 було звільнено з Генеральної прокуратури України, а оскаржуване рішення Першої кадрової комісії стосовно позивача винесено та підписано, у тому числі, ОСОБА_2, як головою комісії, саме 11 грудня 2019 року, колегія суддів, посилаючись на приписи абз. 2 пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, зазначила, що 11 грудня 2019 року був останнім робочим днем ОСОБА_2 на посаді заступника Генерального прокурора України, а тому він мав право підписувати оскаржуване рішення Кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України від 11 грудня 2019 року № 6/2.
Щодо доводів апелянта про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, колегія суддів зазначила, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто, чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.
Щодо зобов`язання відповідача зарахувати позивачу час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України суд апеляційної інстанції вважав, що судом першої інстанції передчасно задоволено позовні вимоги в цій частині, оскільки відсутні підстави вважати, що після поновлення позивача на посаді, відповідачем такий час вимушеного прогулу не буде зараховано у загальний строк служби в органах прокуратури України.
З приводу розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів звернула увагу, що застосування постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації. При цьому, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.
Отже, оскільки позивача не було переведено до Офісу Генерального прокурора і Закон № 113-IX неконституційним не визнавався, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування постанови Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року "Про умови оплати праці прокурорів" при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі щодо врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу та стягнув на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 441461, 95 грн, виходячи із середньоденної заробітної плати позивача 1527, 55 грн та 289 робочих днів вимушеного прогулу.
Щодо понесених витрат на правову допомогу у розмірі 8 000,00 грн, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши надані документи та враховуючи предмет позову, складність справи, час, витрачений адвокатом для надання послуг та обсяг таких, визнав, що сума 8 000,00 грн є співмірною та підлягає відшкодуванню.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити.
Скаржник зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. п. 11, 17, пп. 2 п. 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, підпункту 3 пункту 6, пункту 8 розділу І, розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, Закону № 1697-VII, а порушення процесуального права - у недотриманні судом вимог статей 246, 322 КАС України.
Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
Водночас скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 11, 17, пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 223 у подібних правовідносинах.
За твердженням скаржника, безпідставними є висновки суду про те, що Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, а кадрова комісія перебрала на себе повноваження зазначеного органу. Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Твердження, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК означало би заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ. Окрім того, таке твердження означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
Повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції є дискреційними. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
Скаржник підкреслює, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини через об`єктивні причини, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.
Відповідач погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
Позивачем подано відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому останній, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтованими та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити.
Зокрема, позивач зазначає, що атестація позивача проводилась не на підставі, не в спосіб, не уповноваженим на те суб`єктом - не згідно із Законом. Атестаційні матеріали, які мали б бути покладені в основу оскаржуваних рішень, відсутні у зв`язку з їх надшвидким знищенням Офісом Генерального прокурора, оскільки відповідач усвідомлював протиправність своїх дій, то будь-які доводи відповідача щодо оскаржуваних рішень є явно безпідставними.
Відзначає, що як розділ II Закону № 113-ІХ, так і Порядок № 223, інші накази Генерального прокурора, які стосуються проходження атестації, згідно з Законом, не передбачають такої правової категорії як "обґрунтований сумнів". Як вбачається з оскаржуваного рішення № 6/2 від 11 грудня 2019 року Першої кадрової комісії, воно є невмотивованим, оскільки не містить конкретних, документально підтверджених обставин, які вплинули на його прийняття.
У касаційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким:
- в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, РНОКПП: НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року та вимог пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100;
- в частині поновлення ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.
Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17 та від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18.
Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права під час прийняття рішення в частині розрахунку позивачу середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу без урахування коефіцієнту підвищення посадових окладів, встановлених згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року, та вимог пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, а також в частині поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора.
Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1, у якому відповідач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити.
Зокрема, відповідач підтримав висновки суду апеляційної інстанції щодо того, що ОСОБА_1 не було переведено до Офісу Генерального прокурора, у зв`язку з цим відсутні підстави для застосування постанови Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року "Про умови оплати праці прокурорів" при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі щодо врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.
Крім того відповідач зазначив про безпідставність твердження позивача щодо незаконності постанови суду апеляційної інстанції, оскільки ним під час розгляду цієї справи (№ 640/407/20) не взято до уваги висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, зокрема, викладені у постановах Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/4042/17, від 06 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18. Водночас слід враховувати, що спірні правовідносини у зазначених справах виникли з інших підстав, ніж у цій справі (№ 640/25214/19), пов`язаної з неуспішним проходженням позивачем атестації на виконання вимог Закону України № 113-ІХ. Таким чином, зазначені позивачем висновки Верховного Суду не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, що виникли у цій справі.
Крім того, застосування коефіцієнту підвищеного посадового окладу, згідно з пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, буде суперечити правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20.
Відповідач також вважає правильним висновок Шостого апеляційного адміністративного суду, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої його було звільнено, а саме, на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.
Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 11 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями визначено такий склад колегії: головуючий-суддя - Мацедонська В.Е., судді: Радишевська О.Р., Смокович М.І.
Ухвалою Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження провадження на 05 жовтня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, з 2016 року позивач працював в органах прокуратури України. З 02 грудня 2019 року позивач працював на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.
У зв`язку з прийняттям Верховною Радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (набрав чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення нової системи органів прокуратури, позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення та про намір пройти атестацію.
У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України", його буде звільнено з посади прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року № 234 утворено Першу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.
Кадровою комісією № 1 прийнято рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 11 грудня 2019 року № 6/2, яким вирішено, що прокурор Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України, позивач неуспішно пройшов атестацію.
Із вказаного рішення Кадрової комісії № 1 від 11 грудня 2019 року № 6/2 убачається, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики.
Кадрова комісія № 1 в рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації вказала, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, мати ОСОБА_1 у 2007 році придбала у власність квартиру площею 57,4 кв.м. у м. Умані, у 2012 році - квартиру площею 40,3 кв.м. у м. Києві, а у 2019 році - квартиру площею 75,5 кв.м. у Голосіївському районі м. Києва у новобудові (зазначена вартість 1 132 500 грн). Батько ОСОБА_1 у 2016 році придбав у власність квартиру площею 42,2 кв.м. у Голосіївському районі м. Києва у новобудові (зазначена вартість 700 000 грн). При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.
Також в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії № 1 вказано, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію професійної етики в частині відомостей про те, що ОСОБА_1 у 2015 році оплатно передав право власності на транспортний засіб Toyota Аvensis (2010 року виробництва), яким після цього протягом 2015-2016 років безоплатно користувався, при цьому, власником транспортного засобу була особа, яка не є близькою особою ОСОБА_1, але є засновником адвокатської компанії.
Водночас матеріали справи свідчать, що 02 грудня 2019 року позивачем електронною поштою надано на поставлені у запитальнику Кадрової комісії № 1 відповіді і відповідні документи на підтвердження наданих відповідей перед засіданням Кадрової комісії № 1.
ОСОБА_1 пояснив, що дійсно квартиру в м. Умані придбано його матір`ю за 26 688,00 грн, на підтвердження чого надано відповідний договір та витяг з Державного реєстру правочинів. У 2012 році матір`ю позивача придбано квартиру у м. Києві за 452 100 грн, що підтверджується договором та витягом з Державного реєстру правочинів, яку продано у 2015 році за 738 420 грн, що підтверджується відомостями з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків. У 2019 році матір`ю позивача придбано квартиру у м. Києві за 1 132 500 грн.
Також позивач пояснив, що його батьком у 2016 році придбано квартиру у м. Києві за 653 484 грн, при цьому, фактичне придбання відбулося у лютому 2015 року шляхом інвестиції в забудову, що підтверджується відповідними договорами та іншими документами.
ОСОБА_1 зазначив, що сумарний обсяг доходу (виручки) батька за період з 2001 по 2019 роки склав 2 210 555 грн, на підтвердження чого надав Довідку ГУ ДПС у Черкаській області від 24 лютого 2020 року № 671/23-00-52-53-022, а дохід його матері за період з 1 кварталу 2010 року по 3 квартал 2019 року склав 1 462 422,60 грн, що підтверджується даними з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків.
Крім того, позивач пояснив, що його батько займається фінансово-господарською діяльністю, як фізична особа-підприємець в галузі рибальства, а також, господарством на власній та дружини земельних ділянках (вирощування зернових, бобових культур тощо), на підтвердження чого надав копії свідоцтва про реєстрацію батька фізичною особою-підприємцем, договору оренди водоймища, договору про внесення змін до нього та акту прийому-передачі, державних актів на право власності на земельну ділянку, договорів оренди землі.
Також позивач зазначив, що кошти на придбання квартири його матері надавали ОСОБА_8 та ОСОБА_9, батько і брат позивача, зокрема, ОСОБА_9 отримував дохід від трудової діяльності - професійний гандболіст, на підтвердження чого надано відповідні копії в оригіналі та з посвідченим нотаріально перекладом угоди та трудового договору.
З приводу безоплатного користування автомобілем у 2015-2016 роках ОСОБА_1 пояснив, що ОСОБА_10 є його троюрідною сестрою, що підтверджується свідоцтвами про народження, свідоцтвом про укладення шлюбу між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та свідоцтвом про укладення шлюбу між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому, відомості щодо користування автомобілем позивачем відображено у поданих ним деклараціях за 2015 та 2016 роки. Відомості стосовно ОСОБА_10, як адвоката, в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні, що підтверджується листом Ради адвокатів України від 04 березня 2020 року №464/0/2-20, а також листом Ради адвокатів міста Києва від 06 березня 2020 року вих. №151.
21 грудня 2019 року Генеральним прокурором прийнято наказ №2118ц, яким на підставі рішення Кадрової комісії №1, керуючись статтею 9 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 24 грудня 2019 року.