ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 165/93/22
провадження № 51-3601 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які діють в інтересах засудженого ОСОБА_8, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021030520000573 за обвинуваченням
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Жовтневе, м. Нововолинськ, Волинська область, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 21 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 КК України, та призначено покарання: за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років;
за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі
ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів, цивільного позову.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 у період із червня по серпень 2021 року, перебуваючи в гаражному приміщенні, яке розташоване поблизу будинку АДРЕСА_2, будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, є малолітньою, застосовуючи психологічний тиск, що полягав у словесному залякуванні та фізичній перевазі над потерпілою, використовуючи безпорадний стан малолітньої, яка внаслідок свого віку не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних щодо неї дій, неодноразово, з використанням палиці проникав в анальний отвір малолітньої ОСОБА_9 .
Крім того, ОСОБА_8 у період із червня по серпень 2021 року, перебуваючи у вказаному гаражному приміщенні, будучи достовірно обізнаним про те,
що ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, є малолітньою,
використовуючи безпорадній стан потерпілої, вчиняв розпусні дії сексуального характеру стосовно малолітньої особи, яка внаслідок свого віку не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних щодо неї дій, що виразилися
в оголенні ним свого статевого органу, примушуванні потерпілої облизувати його, зніманні нижньої білизни з потерпілої та облизуванні її жіночих статевих органів, таким чином вступаючи з малолітньою потерпілою в орогенітальний статевий контакт, вчиненні акту онанізму в присутності потерпілої, демонструванні потерпілій штучного статевого органу, а також демонструванні потерпілій фільмів порнографічного характеру.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 27 квітня 2023 року апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 жовтня 2022 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, неповноту та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначають, що:
· винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не доведена поза розумним сумнівом;
· є неправильною кваліфікація дій ОСОБА_8 одночасно за ст. 152 і ст. 156 КК України, оскільки він керувався єдиним умислом;
· досудове розслідування за ст. 156 КК України не проводилося, доказів вчинення цього злочину не здобуто, тому відповідно до доктрини "плодів отруйного дерева" обвинувальний акт є незаконним;
· ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення, у якому не встановлені період та час вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 КК України,
не зазначена кількість епізодів, що порушує право ОСОБА_8 на захист від пред`явленого обвинувачення;
· не доведено та не встановлено, чи було вагінальне, оральне або анальне проникнення в тіло потерпілої;
· опис об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, які були внесені
до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), не збігається з описом об`єктивної сторони, який викладений у повідомленні про підозру;
· постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення
не передбачена Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України), тому є незаконною;
· допит малолітньої ОСОБА_9 був проведений до внесення відомостей
до ЄРДР, що вказує на незаконність цієї слідчої дії;
· стороною обвинувачення не встановлено обставин, передбачених ст. 91 КПК України, не долучено до матеріалів провадження висновків цитологічної експертизи, а також під час досудового розслідування всупереч заявленим клопотанням сторони захисту не було допитано ОСОБА_8 ;
· суд не надав значення показанням свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11
та ОСОБА_12 ;
· показання потерпілої є неповними та суперечливими, а тому суди необґрунтовано відхилили клопотання сторони захисту про допит потерпілої безпосередньо в судовому засіданні, чим порушив право ОСОБА_8 на захист;
· деякі судові засідання проводилися без участі представника потерпілої
та не враховано його позиції під час призначення покарання й вирішення цивільного позову;
· суди необґрунтовано відхилили клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими;
· недопустимими доказами є висновок спеціаліста від 10 грудня 2021 року № 58/01-12/21 та висновок психолого-психіатричної експертизи від 16 листопада 2021 року№ 339;
· не взято до уваги висновків судово-медичної експертизи, з якою ОСОБА_8 був ознайомлений вже після її проведення, чим також порушено право на захист останнього;
· речовий доказ - продовгуватий предмет овальної форми був поміщений
в інший пакет, ніж той, в який був вилучений у гаражному приміщенні та під час огляду речових доказів;
· вилучені під час огляду предмети не були описані, їхні індивідуальні ознаки не відомі, проте в ході огляду цих предметів було фактично проведено їх впізнання. Разом із тим у потерпілої не було з`ясовано, за якими саме ознаками вона впізнавала ці предмети;
· під час огляду приміщення гаража також не було виявлено паличку, яку описувала потерпіла;
· в ході обшуку на горищі гаража поняті не були присутні, а вилучені предмети не описані за індивідуальними ознаками;
· суд першої інстанції був упередженим під час прийняття рішення;
· суд при призначенні покарання не врахував даних про ОСОБА_8
та застосував часткове складання покарань. Разом із тим не навів мотивів, чому не застосував принципу поглинення покарань;
· під час апеляційного розгляду, прокурором, який брав участь лише
в суді першої інстанції, було відкрито ряд доказів, які були долучені до справи без погодження зі стороною захисту;
· апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів, надав їм неправильну оцінку;
· ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
До Верховного Суду надійшли заперечення прокурора, в яких остання просила касаційну скаргу захисників залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того
чи іншого доказу.
Отже, касаційний судне перевіряє судовихрішень участині неповнотисудового розгляду, а також невідповідностівисновків судуфактичним обставинамкримінального провадження. Під часперегляду судовихрішень укасаційному порядкуСуд виходитьіз фактичних обставинсправи, встановленихсудами першої та апеляційної інстанцій.
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які
є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає,
що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими
на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі
№ 760/23459/17 та ін.).
Колегія суддів уважає, що в цьому кримінальному провадженні винуватість ОСОБА_8 доведено поза розумним сумнівом з огляду на таке.
Так, у своїх рішеннях Верховний Суд також неодноразово зазначав, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин
чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.
Доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку,
в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок
про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно із цим стандартом доказування) винуватості особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19; від 20 жовтня 2021 року у справі № 759/14119/17).
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_13
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 КК України.
Суди обґрунтували свої рішення показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_9, її законного представника ОСОБА_14, свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, спеціаліста ОСОБА_20, протоколом огляду місця події від 27 січня 2021 року, протоколом огляду речових доказів від 02 листопада 2021 року, висновком спеціаліста ОСОБА_20, протоколом обшуку від 04 листопада 2021 року, протоколом огляду предмету від 03 листопада 2021 року
з фототаблицями, висновком судово-психіатричного експерта від 02 грудня 2021 року№ 338, висновком судово-психіатричного експерта від 16 листопада 2021 року №339.
Так, з вироку суду першої інстанції вбачається, що суд дослідив у судовому засіданні відеозапис допиту ОСОБА_9 та встановив, що малолітня потерпіла була допитана 09 грудня 2021 року слідчим суддею Нововолинського міського суду в судовому засіданні в порядку ст. 225 КПК України. При цьому суд детально виклав зміст її показань у своєму рішенні.
Разом з тим суд допитав у судовому засіданні ОСОБА_8, законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_14, свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, а також свідків ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11, показання яких також детально виклав у своєму вироку, надавши кожному відповідну оцінку.
Крім того, згідно з протоколом огляду місця події від 27 жовтня 2021 року
та фототаблицями до нього, а також дослідженим в судовому засіданні оптичним диском із відеозаписом огляду приміщення, оглянуто гаражне приміщення поблизу будинку АДРЕСА_2
у присутності понятих та ОСОБА_8, і вилучено: дитячий одяг, спідню білизну, журнали еротичного змісту, вазелін, гумовий фалоемітатор, продовгуваті палички округлої форми.
Крім цього, з протоколу огляду предмета від 02 листопада 2021 року
з фототаблицями за участю малолітньої ОСОБА_9 та інших учасників слідчої дії вбачається, що проведено огляд предметів, які були вилучені під час обшуку
27 жовтня 2021 року в гаражному приміщенні с. Благодатне, належному ОСОБА_8 . При цьому об`єктом огляду були: дитячі колготки білого кольору, носки чорного кольору, дитяча футболка-боді білого кольору в рожеву, жовту та зелену смужку, ганчірка білого кольору, стрічка атласна фіолетового кольору, дитячі колготки білого кольору та майка від купальника на бретельках темно-синього кольору, які зі слів малолітньої ОСОБА_9, ОСОБА_8 говорив їй одягати, після чого її фотографував. Також об`єктами огляду були нічна сорочка фіолетового кольору, дитяча шапочка, блузка голубого кольору з короткими рукавами, дитячий бюстгальтер чорного кольору, зі слів ОСОБА_9 їй його показував ОСОБА_8, дитячі трусики рожевого кольору. Дерев`яна паличка
в поліетиленовій прозорій упаковці, рожевий пластиковий предмет овальної продовгуватої форми, овальний пластиковий предмет продовгуватої форми бежевого кольору, якого, зі слів малолітньої ОСОБА_9, ОСОБА_8 торкався та який пхав у її анальний отвір, вазелін, який зі слів малолітньої ОСОБА_9, ОСОБА_8 мазав її попу, резиновий предмет бежевого кольору, який, зі слів малолітньої ОСОБА_9, ОСОБА_8 одягав собі на геніталії та стимулював їх. Гумовий фалос бежевого кольору, який, зі слів малолітньої ОСОБА_9, ОСОБА_8 показував їй на горищі гаражного приміщення, при цьому вмикав його.
Відповідно до протоколу обшуку від 04 листопада 2021 року в ОСОБА_12
за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, було вилучено три ноутбуки, два мобільні телефони, три диски у футлярі, на яких наявні зображення еротичного змісту, коробка з-під мобільного телефону, оптичний диск, баночка з написом "Вазелін".
Згідно з протоколом огляду предмета від 03 листопада 2021 року
з фототаблицями проведено огляд мобільного телефону Tecno POPЗ, належного ОСОБА_15 . Так, у цьому телефоні зареєстрований вихідний дзвінок до абонентського контакту " ОСОБА_21" від 25 жовтня 2021 року, крім того, пропущений дзвінок від абонента " ОСОБА_21" від 18 вересня 2021 року. Наявне повідомлення від абонента " ОСОБА_21" від 27 серпня 2018 року зі змістом: "Привіт. Я без вас скучаю" та сумний смайл. Також наявне смс-повідомлення, що абонент " ОСОБА_21" телефонував 25 жовтня 2021 року.
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта від 02 грудня 2021 року № 338 у обвинуваченого ОСОБА_8 ознак будь-якого психічного захворювання не виявлено. Він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує.
Згідно з висновком судово-психіатричного експерта від 16 листопада 2021 року № 339 малолітня потерпіла ОСОБА_9 відповідає загальному психічному розвитку її віку, у неї є здатність правильно сприймати важливі по справі обставини і давати вірні показання лише щодо зовнішнього (фактичного) боку подій, котрі розгорталися в рамках кримінальної ситуації (пора року, час доби, місцевість, особа, її зовнішній вигляд, дії), не усвідомлюючи внутрішнього змісту, соціального та правового значення. Надмірного, не відповідного віковим особливостям навіювання чи фантазування, які б могли суттєво вплинути
на достовірність її свідчень, не виявлено. За результатами психологічного обстеження в пізнавальній, емоційно-вольовій і мотиваційній сфері малолітньої ОСОБА_9 через зазначені події, не зафіксовано таких глибоких негативних зрушень (зниження когніцій, страх, панічні настрої, аутизація, суїцидальна поведінка, втрата набутих навиків, розривів важливих соціальних зав`язків), які
б могли зумовлюватися важкою психотравмою. Переживання цієї події викликали в ОСОБА_9 легку ситуативно обумовлену тривожність
на короткочасний функціональний дискомфорт (погіршення загального самопочуття, апетиту, сну).
Психологічним висновком фахівця (консультанта) Комунальної установи "Нововолинський інклюзивно-ресурсний центр" ОСОБА_20 підтверджується наявність у дитини ОСОБА_9 індикаторів емоційного
та сексуального насилля.
Суди дійшли висновку, що жодних сумнівів у правдивості показань малолітньої потерпілої, свідків та спеціаліста в суду не виникає, оскільки, зокрема, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, суди встановили,
що показання малолітньої потерпілої, свідків та спеціаліста були послідовними, логічними, незмінними й такими, які не дають можливості їх неоднозначного тлумачення.
Суди також дійшли переконання, що надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо в судовому засіданні докази є взаємопов`язані і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено подію злочину, винуватість ОСОБА_8 та інші обставини зазначені у ст. 91 КПК України. Вони зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.
Так, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу, доводи якої фактично є аналогічними доводам, викладеним у їхній касаційній скарзі.
За результатом апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов переконання, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 КК України, є обґрунтованим, зроблений на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. Надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо в суді докази взаємопов`язані і в сукупності підтверджують усі обставини, що підлягають доказуванню
Щодо доводів касаційної скарги про те, що формулювання обвинувачення є нечітким, не містить вказівок на час вчинення злочину та кількість епізодів
Так, питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК України з огляду на приписи ст. 314 цього Кодексу вирішує саме суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, перевіривши обвинувальний акт, у своїй ухвалі про призначення судового розгляду від 25 січня 2022 року зазначив, що вказаний документ відповідає вимогам ст. 291 КПК України та підстави, зокрема для повернення обвинувального акта через його невідповідність вимогам КПК України відсутні.
Варто зауважити, що відповідно до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Закон передбачає, що час вчинення злочину це певний часовий період, протягом якого вчинялося кримінальне правопорушення. Разом із тим ця ознака,
як і кількість епізодів, може впливати на кваліфікацію лише в тих випадках, коли вона передбачена в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК України. Проте в цьому випадку час та кількість епізодів вчинення кримінальних правопорушень таких як зґвалтування або розбещення неповнолітніх, на доведеність винуватості ОСОБА_8 не впливає.
На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що доводи касаційної скарги в цій частині не можна вважати слушними.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що суд безпідставно відмовив
у задоволенні клопотання про допит малолітньої потерпілої під час судового розгляду
Відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів справи та оскаржуваних судових рішень, малолітня потерпіла була допитана слідчим суддею на досудовому розслідуванні в порядку ст. 225 КПК України, що є виключенням із загального порядку дослідження доказів, передбаченого ст. 95 КПК України. Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні відповідного клопотання захисників про повторний допит потерпілої, зважаючи на її вік, обставини справи, особливості категорії цієї справи та рекомендацію, яка викладена у висновку судово-психіатричного експерта № 339, не залучати малолітню ОСОБА_9 до участі в судових засіданнях. Таким чином, вказане судове рішення узгоджується із приписами КПК України та переслідує легітимну мету - захист психічного здоров`я малолітньої потерпілої і запобігання її повторної травматизації.
Водночас, суд першої інстанції дослідив відеозапис допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_9 слідчим суддею Нововолинського міського суду в порядку ст. 225 КПК України, який було проведено в присутності захисника ОСОБА_7, підготовчого ОСОБА_8, психолога ОСОБА_20, законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_14 .
Таким чином, дослідження та надання оцінки судом показанням малолітньої потерпілої ОСОБА_9 здійснено з додержанням положень статей 94, 95 КПК України. Слід наголосити, що під час цього підозрюваний ОСОБА_8 і його захисник ОСОБА_7 не були позбавлені можливості в судовому засіданні задавати відповідні питання малолітній потерпілій. Залучення ж до участі у справі ще одного захисника не є безумовною підставою для повторного допиту потерпілої. Отже, доводи касаційної скарги і в цій частині є безпідставними.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що ОСОБА_8 не було допитано на стадії досудового розслідування, а також про те, що потерпіла та її законний представник не брали участі у всіх судових засіданнях
Так, положення п. 2 ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 44 КПК України передбачають права потерпілого та законного представника брати участь у судовому провадженні. Відповідно, безпосередня участь у розгляді справи є правом потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_14, а не їх обов`язком, з огляду на принцип диспозитивності кримінального процесу, який виражається у свободі використання своїх прав.
Як убачається з матеріалів справи, 10 жовтня 2022 року ОСОБА_14 звернувся до суду із заявою, в якій, зокрема просив подальший судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 здійснювати за його відсутності (т. 2, а. п. 223).
Крім того, всупереч доводам сторони захисту, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, 28 жовтня 2021 року підозрюваного ОСОБА_8 було допитано органом досудового розслідування.
Відповідно до положень частин 1, 2 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Частинами 1, 2, 4 ст. 95 КПК України передбачено, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.
На виконання вимог ст. 95 КПК України суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні здійснив допит ОСОБА_8 та в подальшому суди надали відповідну оцінку його показанням.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що судами не надано значення показанням свідків ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11 .