ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2023 року
м. Київ
Справа № 910/3215/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Малашенкової Т. М., Колос І. Б.,
секретар судового засідання - Денисевич А. Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 (колегія суддів: Разіна Т. І., Шаптала Є. Ю., Чорногуз М. Г.) та рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 (суддя Підченко Ю. О.) у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пунктів рішення,
за участю представників:
позивача - Максименка Д. Д., Кабанова І. В.,
відповідача - Данилова К. О.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" (далі - ТОВ "Д.Трейдінг", Товариство) звернулося до суду з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 7 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач, скаржник) від 15.12.2020 № 780-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу.
2. Позов мотивовано тим, що відповідач при розгляді справи порушив вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика), дійшов хибних висновків про те, що позивач не зазнає значної конкуренції на ринку, і протиправно притягнув його до відповідальності, допустив низку процесуальних порушень, які вплинули на повне та всебічне встановлення обставин справи.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3. АМКУ 15.12.2020 прийняв рішення № 780-р у справі № 143-26.13/108-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення № 780-р), яким:
1) Визнано, що група ДТЕК в особі Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" (далі - ДТЕК) і ТОВ "Д.Трейдінг" у липні-жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС";
2) Визнано, що ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" у липні-жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС";
3) Визнано дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання Товариством послуг із продажів електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
4) Визнано дії ДТЕК у липні-жовтні 2019 року на ринку "на добу наперед" у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
5) За порушення, вказане в пункті 3 резолютивної частини рішення № 780-р, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 48 055 570 грн;
6) За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення № 780-р, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 127 947 683 грн;
7) На підставі частини четвертої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з тим, що: ТОВ "Д.Трейдінг" вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина-Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня-жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії ДТЕК у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", які призвели до порушення ДТЕК, визначеного в пункті 4 рішення № 780-р; Товариство отримало вигоди від порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 рішення № 780-р, шляхом отримання Товариством додаткового доходу, накладено штраф на ТОВ "Д.Трейдінг" у розмірі 99 227 733 грн.
4. У рішенні № 780-р АМКУ, зокрема, встановлено такі обставини.
5. Відповідачем в антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" (далі - група ДТЕК).
6. Компанія "DTEK В.V." (Нідерланди) є стовідсотковим засновником компаній: "DTEK Energy В.V." (Нідерланди), "DTEK OIL&GAS B.V." (Нідерланди), "D.TRADING B.V." (Нідерланди). Компанія "D.TRADING B.V." є стовідсотковим засновником ТОВ "Д.Трейдінг".
7. Компанії "DTEK HOLDINGS LIMITED", "DTEK Energy В.V", "GPL Ingen Power Limited", "GPL POWER LIMITED" і ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" є засновниками ДТЕК у такому відсотковому співвідношенні розміру внеску до статутного капіталу: 45,10 %, 27,13 %, 15,50 %, 9,49 % та 2,75 % відповідно (сумарно - 100 %).
8. Водночас компанія "DTEK OIL&GAS B.V." є стовідсотковим засновником компанії товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (далі - ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД").
9. АМКУ дійшов висновку про те, що компанія "DTEK B.V." здійснює контроль над ТОВ "Д.Трейдінг" і ДТЕК, а тому "DTEK B.V.", ДТЕК і Товариство пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання.
10. ДТЕК є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами (протокол загальних зборів від 20.04.2018 № 1/2018).
11. Відповідно до статуту ДТЕК створено з метою отримання прибутку. Основним видом діяльності ДТЕК є виробництво електричної енергії (код КВЕД 35.11).
12. Предметом діяльності ДТЕК, зокрема, є торгівля електричною енергією та постачання електричної енергії; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" вказане підприємством є виробником електричної енергії та електропостачальником.
13. ТОВ "Д.Трейдінг" є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого рішенням засновника від 10.01.2019.
14. Відповідно до статуту ТОВ "Д.Трейдінг" воно створено з метою отримання прибутку; основним видом діяльності якого є торгівля електричною енергією; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" ТОВ "Д.Трейдінг" є трейдером електричної енергії та електропостачальником.
15. Товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища в антимонопольній справі, є електрична енергія, що обертається на умовах, визначених у Законі України "Про ринок електричної енергії".
16. Електрична енергія як товар відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару (рішення АМКУ від 28.12.2018 № 796-р).
17. Визначаючи товарні межі ринку, АМКУ зазначив про те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах; фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими. При цьому, у зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (не побутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.
18. Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в Оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії.
19. Придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.
20. З урахуванням зазначеного, АМКУ в рішенні № 780-р дійшов висновку про те, що товарними межами у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.
21. Приватне акціонерне товариство "НЕК "Укренерго" (далі - ПАТ "НЕК "Укренерго") листом від 13.11.2019 № 01/44069 повідомило, що балансування виконують учасники ринку, які можуть за командою диспетчера самостійно змінювати свій графік навантаження, тобто мають у власності одиниці генерації та/або одиниці споживання (якщо така одиниця може бути кваліфікована в якості постачальника послуг з балансування).
22. Трейдери, зважаючи на норми Закону України "Про ринок електричної енергії", виконують лише комерційні операції з купівлі продажу електричної енергії, без її фізичного виробництва та/або споживання. Таким чином, трейдер не може самостійно виконувати команду диспетчера на зміну графіка навантаження. Тобто трейдер не має можливості набути статус постачальника послуг з балансування.
23. Зазначені сегменти ринку електроенергії діють як взаємопов`язані елементи єдиної системи комерційного продажу електричної енергії.
24. Відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР протягом перших дев`яти місяців із дати початку роботи РДН та ВДР учасниками РДН/ВДР (в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 24.06.2019 № 1169) у своїх заявках на торги зазначають ціни на електричну енергію не вище цін, визначених Оператором ринку.
25. Державним підприємством "Оператор ринку" (далі - ДП "Оператор ринку") відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР визначено такі граничні ціни (price-cap):
- для годин мінімального навантаження (період з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00): 959,12 грн/МВтгод (без ПДВ);
- для годин максимального навантаження (період з 08:00 до 23:00): 2 048,23 грн/МВтгод (без ПДВ).
26. Відповідно до пункту 10.11 Правил ринку (в редакції Постанови НКРЕКП від 24.06.2019 №1169) встановлено граничні ціни на балансуючому ринку в межах від 85 % до 115 % від встановленої ціни на РДН на цей розрахунковий період, а саме:
- з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00: від 815,25 до 1 102,99 грн/МВтгод;
- з 08:00 до 23:00: від 1 741,00 до 2 353,46 грн/МВтгод.
27. Як зазначив АМКУ, аналіз наявних у нього двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії на території торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" свідчить, що ціна електричної енергії за ДД визначається з прив`язкою до цін на РДН.
28. Враховуючи зазначене, АМКУ дійшов висновку про те, що у всіх сегментах комерційного продажу електричної енергії існує суттєва різниця в цінах на електричну енергію в години мінімального й максимального навантаження, а тому відповідно до Методики електроенергія, що продається в години мінімального навантаження, не може бути взаємозамінною з електроенергію, що продається в години максимального навантаження. Отже, товарними межами ринків є:
- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження;
- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.
29. Досліджуючи територіальні (географічні) межі ринку, АМКУ зазначив про те, що відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168; далі - Правила ринку), відокремлена зона, визначена оператором системи передачі за погодженням НКРЕКП, в якій здійснюється синхронна робота електроустановок, є торговою зоною, на якій, відповідно, здійснюються торгові операції.
30. Постановою НКРЕКП від 27.06.2019 № 1307 "Про погодження визначених ДП "НЕК "Укренерго" торгових зон" погоджено визначені ДП "НЕК Укренерго" дві відокремлені зони в межах України: торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" і торгову зону "ОЕС України".
31. Відповідно до інформації ПАТ "НЕК "Укренерго" торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" - південно-західна частина ОЕС України охоплює територію площею 27 тисяч квадратних кілометрів із населенням близько 3-х мільйонів осіб і включає в себе Закарпатську, частину Львівської та Івано-Франківської областей. Власне споживання "острова" у зимовий максимум навантажень на сьогодні становить 1050- 1100 МВт. Основними джерелами генерації електричної енергії в "острові" є Бурштинська ТЕС встановленою потужністю 2366 МВт, Калуська ТЕЦ (встановлена потужність 200 МВт) та Теребля-Рікська ГЕС (27 МВт).
32. Відокремлена торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" працює в ізольованому режимі відносно іншої частини ОЕС України і в паралельному режимі у складі об`єднання електроенергетичних систем континентальної Європи ENTSO-E, що дозволяє імпортувати та експортувати електричну енергію із країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).
33. Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" не має електричного зв`язку з іншою частиною ОЕС України, і відповідно, в двох електрично незв`язаних частинах енергосистеми мають місце різні параметри мережі: частота, напруга тощо. Отже, у межах однієї торгової зони електроустановки працюють у синхронному режимі.
34. Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" і торгова зона "ОЕС України" ізольовані одна від одної, що визначає необхідність окремого планування режиму роботи кожної торгової зони, окремої закупівлі резервів й окремого регулювання небалансів у кожній торговій зоні. Це, у свою чергу, означає, що й ціна небалансу та балансуючої енергії теж може бути різна в цих двох зонах. Така ситуація унеможливлює ринкові відносини щодо купівлі-продажу електричної енергії як товару між різними торговими зонами за відсутності між ними фізичного зв`язку (лист ПАТ "НЕК "Укренерго" від 28.10.2019 № 01/41598).
35. Крім власної виробленої електроенергії, потреби споживачів торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" може задовольняти електроенергія, що імпортується з країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).
36. Однак, незважаючи на синхронізацію торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" з ENTSO-E, АМКУ зазначив, що розширення територіальних меж ринку є недоцільним, оскільки в покупця не існує можливості вільно імпортувати електричну енергію на територію України, оскільки зв`язок з іншими країнами здійснюється через міждержавні лінії електропередачі і для здійснення імпорту електричної енергії з інших країн необхідно отримати доступ до пропускної спроможності за відповідним напрямком за результатами аукціонів (річні, місячні, добові).
37. Враховуючи, що територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживача, придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним, АМКУ дійшов висновку про те, що для споживача торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" є неможливим придбання електричної енергії за межами торгової зони.
38. Територіальними (географічними) межами ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження, а також ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження є територія торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС".
39. Визначаючи часові межі ринків, АМКУ вказав на те, що з 01.07.2019 відбулася лібералізація ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електроенергії".
40. АМКУ дійшов висновку про те, що доцільним та обґрунтованим є визначення часових меж ринків електричної енергії як проміжок часу липень-жовтень 2019 року. Отже, часові межі ринків електричної енергії визначаються як проміжок часу липень-жовтень 2019 року.
41. Відповідно до розрахунку АМКУ частки продажу ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального та максимального навантаження за період липень-жовтень 2019 року становили 59,85 % та 38,93 % відповідно.
42. Група ДТЕК не довела, що зазнає значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування.
43. Враховуючи наведене, АМКУ дійшов висновку про те, що група ДТЕК в особі ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" у період липень - жовтень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринках: комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження; комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.
44. Окрім того, АМКУ розраховано частки групи ДТЕК у сегментах ринку електричної енергії.
45. Так, частка продажу групою ДТЕК у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" становить:
- у сегменті "ринок двосторонніх договорів" - 36,14 % у години мінімального навантаження, 29,02 % у години максимального навантаження;
- на РДН - 75,21 % у години мінімального навантаження, 36,62 % у години максимального навантаження;
- на ВДР - 57,19 % у години мінімального навантаження, 92,96 % у години максимального навантаження;
- під час надання послуг з балансування з метою розвантаження енергосистеми (групою ДТЕК в особі ДТЕК) - 97,69 % в години мінімального навантаження, 98,23 % у години максимального навантаження;
- під час надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми (групою ДТЕК в особі ДТЕК) - 99,49 % в години мінімального навантаження, 99,40 % у години максимального навантаження.
46. Разом із тим частка загального продажу електричної енергії групи ДТЕК (двосторонні договори, за вирахуванням продажу ДТЕК електроенергії за двосторонніми договорами з ТОВ "Д.Трейдінг", РДН, ВДР та надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми) за період липень-жовтень 2019 року в загальній структурі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" за розрахунком АМКУ становила 63,16 %.
47. Частка електричної енергії, виробленої групою ДТЕК і спожитої в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (фізичні обсяги електричної енергії групи ДТЕК) у загальному обсязі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" за період липень-жовтень 2019 року за розрахунком АМКУ становила 49,06 %.
48. АМКУ в оспорюваному рішенні № 780-р зазначив, що ринкова влада групи ДТЕК полягає у:
- здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, оскільки єдина може гарантувати задоволення договірних зобов`язань в істотних обсягах у довгостроковій перспективі;
- здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг із балансування, а інші суб`єкти господарювання, які здійснюють імпорт електричної енергії і є конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит електричної енергії;
- здатності підвищувати ціни на РДН і підтримувати їх на рівні граничних цін, які були вищими від цін сусідніх країн - Румунії, Угорщини, Словаччини, завдяки поданню заявок на продаж, які були останніми, що задовольняли попит покупців та формували цінову політику на РДН;
- здатності підвищувати ціни на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні верхньої межі граничних цін, які є значно вищими за ціни електричної енергії на РДН/ВДР, оскільки послуги з балансування надають лише учасники ринку, які мають у власності генерацію, і ДТЕК було головним виконавцем послуг із балансування електричної енергії;
- ринкова влада групи ДТЕК зумовлена найбільшою їх поінформованістю, яка пов`язана з викупом Товариством більше половини обсягів розподіленої пропускної спроможності (РПС) у напрямку Словаччина-Україна; наявністю найбільшої генерації в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", з якою друга за обсягами генерація ДП "Калуська ТЕЦ-Нова" не може конкурувати через значно менші потужності, яка дозволяє бути майже єдиним суб`єктом, що надає послуги з балансування на балансуючому ринку. Ці переваги дозволяють групі ДТЕК підвищувати ціни на електричну енергію і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.
49. Досліджуючи питання щодо зловживання групою ДТЕК монопольним (домінуючим) становищем, АМКУ дійшов таких висновків.
50. Дії ТОВ "Д.Трейдінг" під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина-Україна спрямовані на обмеження доступу всіх потенційних імпортерів електричної енергії в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності, оскільки на території Словаччини ціни на електричну енергію в години максимального навантаження протягом липня-жовтня 2019 року були найнижчими.
51. Такі дії, на думку АМКУ, призвели до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерацій електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", зокрема ДТЕК як суб`єкта господарювання, що має найбільші потужності для генерації електричної енергії на території "Острів Бурштинської ТЕС".
52. АМКУ дійшов висновку, як свідчить зміст рішення № 780-р, що всі внутрішні генерації електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", крім ДТЕК, не мають великих потужностей для забезпечення попиту на електричну енергію, найбільшу вигоду від дій Товариства отримало ДТЕК.
53. Монопольне (домінуюче) становище ДТЕК дозволило встановлювати ціни на РДН, які за результатами торгів були найвищими порівняно із сусідніми країнами: Румунією, Словаччиною, Угорщиною.
54. Саме завдяки значній частці на РДН ДТЕК задовольняло ту частку попиту покупців, яка не могла бути задоволена імпортованою електричною енергією.
55. За висновками АМКУ, ДТЕК, зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем, встановлювало ціни на електричну енергію на рівні майже максимальних встановлених "price cap" без будь-яких обґрунтувань розміру ціни та отримувало більший дохід, реалізовуючи меншу кількість товару.
56. Паралельно з ринком "на добу наперед" дії групи ДТЕК впливали й на ринок двосторонніх договорів, прив`язуючи фактичну ціну електричної енергії до цін, які склалися на РДН.
57. Отже, за висновками АМКУ, дії групи ДТЕК призвели до завищення цін на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування, що призвело та може призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.
58. Дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 в заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі існування значної конкуренції на цьому ринку, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку в значних обсягах.
59. Дії ДТЕК щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію у години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.
60. За висновками АМКУ, у групи ДТЕК в особі ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" у досліджуваний період була ринкова влада на відповідних ринках, яка полягала у здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг з балансування, здатності підвищувати ціни на РДН, на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні граничних цін та в найбільшій поінформованісті щодо обсягів, які можуть бути імпортовані до України зі сторони Словаччини, можливістю здійснювати балансування завдяки найбільшій генерації.
61. Зважаючи на наведене, АМКУ дійшов висновку про те, що дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання ДТЕК послуг з балансування за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
62. Вказані дії ДТЕК були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі наявності значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування у години мінімального навантаження, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку у значних обсягах.
63. Окрім того, дії ДТЕК у липні-жовтні 2019 року на РДН у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
64. Такі дії ДТЕК були б неможливими за умов наявності значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію в години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.
65. Окрім цього, у пункті 138 рішення № 780-р зазначено, що протягом 2019 року ринок електричної енергії не був стабільним, оскільки з 01.07.2019 змінилася модель ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".
66. Визначаючи часові межі ринку, відповідач взяв до уваги те, що введення в дію з 01.07.2019 нової моделі роботи ринку електричної енергії мало істотний вплив на структуру ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому.
Короткий зміст судових рішень
67. Господарський суд міста Києва 03.11.2021 ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022, про задоволення позову.
68. Верховний Суд 08.09.2022 прийняв постанову про скасування цих судових рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
69. Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд зазначив таке:
- судам належало дослідити покладені в основу рішення обставини та висновки (пункти 32- 100 рішення) щодо умов здійснення господарської діяльності щодо кожного сегменту, в тому числі балансуючого;
- судами не досліджено питання щодо наявності/відсутності бар`єрів вступу на відповідні ринки і зміст статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента. При цьому за змістом приписів статті 12 вказаного Закону суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції;
- судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій за результатами нового розгляду справи
70. За результатами нового розгляду справи Господарський суд міста Києва ухвалив рішення від 10.11.2022, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023, про задоволення позову та визнав недійсними:
"- пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 780-р від 15.12.2020, яким визнано, що Група ДТЕК в особі Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС".
- пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 780-р від 15.12.2020, яким визнано, що Група ДТЕК в особі Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС".
- пункт 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 780-р від 15.12.2020, відповідно до якого Антимонопольний комітет України постановив: "На підставі частини четвертої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з тим, що:
ТОВ "Д.Трейдінг" вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії АТ "ДТЕК Західенерго" у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", які призвели до порушення АТ "ДТЕК Західенерго", визначеного в пункті 4 цього рішення;
ТОВ "Д.Трейдінг" отримало вигоди від порушення АТ "ДТЕК Західенерго" законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 цього рішення, шляхом отримання ТОВ "Д.Трейдінг" додаткового доходу;
накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у розмірі 99 227 733 (дев`яносто дев`ять мільйонів двісті двадцять сім тисяч сімсот тридцять три) гривні".
71. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що встановлені у цій справі обставини підтверджують значну конкуренцію на ринку в ТОВ "Д.Трейдінг", оскільки:
- при укладенні двосторонніх договорів з продажу електричної енергії позивач не може самостійно визначати умови продажу електричної енергії, що підтверджується правами та свободою дій, передбачених чинним законодавством;
- при реалізації/купівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку позивач не має жодних гарантій щодо обсягів реалізації/купівлі електричної енергії та ціни продажу, оскільки без заявки покупця/продавця електричної енергії, яка є конфіденційною, позивач не реалізує/придбає електричну енергію;
- при несенні відповідальності за небаланси позивач залежить виключно від дій ПрАТ "НЕК "Укренерго", який має права з врегулювання небалансів та визначення їх вартості і обсягів. Позивач не може визначати умови обороту електричної енергії на ринку електричної енергії, оскільки покупці мають право вибору купувати або не купувати електричну енергію, зокрема у позивача;
- інші суб`єкти ринку, окрім ДТЕК та позивача, підтвердили, що зазнають значної конкуренції на ринку.
72. Суди обох інстанцій також зазначили, що АМКУ не міг притягнути до відповідальності одного суб`єкта господарювання за самостійні дії на ринку іншого (ДТЕК) і одночасно стягнути штраф з ТОВ "Д.Трейдінг" за дії, які призвели, на думку відповідача, до самостійного порушення законодавства про захист економічної конкуренції іншим суб`єктом господарювання (ДТЕК), навіть враховуючи обставини, що такі суб`єкти пов`язані відносинами контролю.
73. Короткий зміст касаційної скарги та відзиву
74. АМКУ звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове - про відмову у позові.
75. Підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
76. Скаржник зазначив, суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду, викладені:
- у постанові від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19 щодо застосування статті 61 Конституції України, статей 1 та 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме, що їх правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організували його та/або сприяли його вчиненню, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди;
- у постановах від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 31.10.2019 у справі № 910/12645/18 щодо застосування статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідно до яких дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку;
- у постанові від 08.09.2022 у справі № 910/3215/21 щодо обов`язку особи, яка заперечує монопольне (домінуюче) становище довести факт значної конкуренції на задіяному товарному ринку відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17 та від 20.09.2021 у справі № 910/6681/20 щодо застосування статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка не надає право на звернення з позовом та скасування рішення органу АМКУ в частині іншої юридичної особи.
77. У відзиві ТОВ "Д.Трейдінг" просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Стверджує, що правовідносини у цій справі не є подібними із правовідносинами у справах, на які посилається скаржник, у зв`язку з різною правовою кваліфікацією дій відповідачів в антимонопольних справах. Наполягає на правильному застосуванні судами у цій справі норм матеріального права.
Позиція Верховного Суду
78. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
79. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
80. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі недостатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
81. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
82. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.