ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 706/43/21
провадження № 51-3394 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області
від 11 листопада 2022 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 07 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42020251100000031, за обвинуваченням
ОСОБА_7,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Саврань Любашівського району Одеської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 11 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією майна.
Застосовано спеціальну конфіскацію шляхом вилучення у власність держави грошових коштів у сумі 1000 доларів США.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
УхвалоюХристинівського районного суду Черкаської області від 22 листопада 2022 року виправлено описки у вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 11 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 та зазначено, що правильним слід вважати ст. 369 КК, а також у мотивувальній частині вироку прізвище свідків ОСОБА_8 .
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 07 березня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в період часу
з 11 год. 10 хв. по 11 год. 25 хв. 15 вересня 2020 року, перебуваючи в приміщенні службового кабінету заступника начальника слідчого відділення Христинівського відділення Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області за адресою: Черкаська область, м. Христинівка, вул. Шевченка, 42, запропонував надати неправомірну вигоду, в необумовленій сумі, службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме заступнику начальника СВ Христинівського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9, якого призначено на вказану посаду наказом начальника ГУНП в Черкаській області № 1 о/с
від 02 січня 2020 року, за вирішення питання щодо закриття кримінального провадження по факту незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів його сином ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, відомості про яке внесено СВ Христинівського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020250260000242
від 12 серпня 2020 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
У подальшому, близько 11 год. 30 хв. 15 вересня 2020 року ОСОБА_7, перебуваючи в сквері імені Святого Миколая за адресою: Черкаська область, м. Христинівка, вул. В. Чорновола, 5, позаду пам`ятника Св. Миколая, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, усвідомлюючи протиправність своїх дій, реалізовуючи свій злочинний умисел, запропонував та надав неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме заступнику начальника СВ Христинівського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаський області ОСОБА_9 в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, купюрами номіналом 100 (сто) доларів США, в кількості 10 (десять) штук, що в перерахунку до курсу Національного Банку України, станом на 15 вересня 2020 року, становило 28 030 грн, за один долар США, надавши їх шляхом рукостискання до правої руки ОСОБА_9 за вирішення питання щодо закриття кримінального провадження по факту незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів його сином ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, відомості про яке внесено СB Христинівського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаський області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020250260000242 від 12 серпня 2020 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,просить скасувати судові рішення щодо нього та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення. Вказуєна те, що покладені в основу вироку докази не підтверджують його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Вказує, що суди не перевірили його доводи щодо провокації злочину працівниками правоохоронного органу. Посилається на порушення органом досудового розслідування положень
ст. 214 КПК у зв`язку з відсутністю законних підстав для внесення відомостей в ЄРДР. Крім того вважає, що в основу судових рішень безпідставно покладено протокол огляду місця події від 15 вересня 2020 року, оскільки в ньому не вказана підстава проведення цієї слідчої (розшукової) дії, а формальне зазначення номеру кримінального провадження не свідчить, на його думку, про наявність підстав для її проведення. Також зазначає, що прокурором не підтверджено факт відкриття йому матеріалів кримінального провадження, а тому, на його думку, висновки судів про їх допустимість є припущенням. Вказує, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 жовтня 2020 року містить лише узагальнені висновки відповідальної особи щодо наслідків проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, проте самого процесу передачі ним грошових коштів ОСОБА_9 цей протокол не відображає. Вважає, що копії журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Христинівського ВП, а також копії матеріалів іншого кримінального провадження № 12020250260000242, у тому числі копії протоколів допиту свідків, є недопустимими доказами. Крім того зазначає, що зняття 23 листопада 2021 року грифу "секретно" з матеріалів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є недійсним, оскільки здійснено після проведення досудового розслідування. Крім того, просить закрити кримінальне провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з направленням обвинувального акту до суду поза межами строку досудового розслідування.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу засудженого та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про необґрунтованість його засудження та відсутність доказів його винуватості є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням службового становища.
При цьому суд першої інстанції дослідив і послався у вироку на:
- показання свідка ОСОБА_9, котрий пояснив, що на початку серпня проводилися ряд обшуків на території м. Христинівка, один із них проводився по АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_10, в результаті чого виявили наркотичні засоби та психотропні речовини, всі дії було зафіксовано та відкрито кримінальне провадження. Обшук проводила слідчий ОСОБА_13, під час якого ОСОБА_10 зник за допомогою сторонніх осіб. Потім через 10-15 днів до його кабінету зайшов батько ОСОБА_7 і попросив допомоги у вирішенні питання про непритягнення його сина до кримінальної відповідальності за статтею, в якій він обвинувачувався, після чого вони вийшли на вулицю, де продовжили діалог, в якому ОСОБА_7 пропонував грошові кошти за вирішення цього питання, на що він відмовився. Про цю ситуацію написав рапорт, де повідомив внутрішню безпеку. Потім на початку вересня було дано доручення про допит рідних ОСОБА_10 з приводу його місцезнаходження, після чого начальник карного розшуку ОСОБА_14 повідомив, що має прибути ОСОБА_7 . Пізніше знову прийшов ОСОБА_7 і просив допомогти йому з вирішенням питання і наполягав на тому, щоб вийти на вулицю і пройтись до парку ім. Святого Миколая. Зайшовши в парк, ОСОБА_7 продовжував розмову, у якій йшлось про допомогу у непритягненні його сина до відповідальності і запропонував грошову суму у розмірі 1000 доларів США, після чого ОСОБА_7 відійшов на хвилину, повернувся і передав йому з рук в руки неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США. Він особисто не викликав ОСОБА_7 ;
- показання свідка ОСОБА_14, котрий пояснив, що працює старшим оперуповноваженим і він 14 вересня 2020 року отримав доручення слідчого підрозділу про проведення слідчих дій, зокрема на встановлення місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_10 за зберігання наркотичних засобів, було прийнято рішення про виклик батька ОСОБА_7 з метою встановлення можливого місцезнаходження підозрюваного. 15 вересня 2020 року викликав ОСОБА_7 за допомогою мобільного телефону, той з`явився, інформації про місцезнаходження його сина не надав, натомість цікавився як вирішити питання і хто є керівником слідства, на що він повідомив, що ніякого відношення до цього провадження не має, лише виконує доручення;
- показання свідка ОСОБА_15, котрий пояснив, що йшов біля парку ім. Святого Миколая, підійшли двоє чоловіків, представилися працівниками поліції і пред`явили посвідчення, запропонували бути понятим, на що він погодився. Далі провели його до входу в парк, де вони підійшли до ОСОБА_7 і запитали, що він тут робить, на що той відповів, що гуляє, потім підійшов ще один чоловік з грошима - 10 купюр по 100 доларів США, як пізніше виявилось, що це поліцейський, якому давали хабар. Всі слідчі дії фіксувались на відеокамеру;
- витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 42020251100000031, дата надходження заяви 27 серпня 2020 року, дата внесення до ЄРДР 27 серпня 2020 року, правова кваліфікація ч. 2 ст.369 КК, короткий виклад обставин: невстановлена особа пропонує надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення дій по службі;
- дані протоколу огляду місця події від 15 вересня 2020 року, який фіксувався на відеокамеру "Panasonic НCV-380", відповідно до якого оглядом місця події є вхід до парку ім. Св. Миколая. З місця пригоди було вилучено 10 купюр номіналом 100 доларів США з наступними серіями та номерами: МВ 30210405S, MB 29619998M, LB 62584649W, МВ 50767150В, LF 79477618E, MF 10142504F, НВ 37423029R, AL 64499297D, FF 59185831A, НВ 22151024B;
- дані протоколу огляду електронного носія інформації та копіювання інформації
від 15 вересня 2020 року, відповідно до якого проводився огляд електронного носія інформації - флеш карти відеокамери "Panasonic HC V-380", на огляд надано флеш карту марки "KINGSTON" об`ємом 128 гігабайт, в ході огляду інформацію було скопійовано на диск формату DVD-R 4.7 GB;
- дані протоколу огляду предметів від 15 вересня 2020 року, згідно з яким під час огляду встановлено, що безпосередній об`єкт являє собою поліетиленовий сейф-пакет ГСУ НПУ ІNZ1003915. На пакеті наявні пояснюючі надписи барвником чорного кольору, а саме: "ГУНП Уманський ВП, фабула: 15 вересня 2020 року м. Христинівка на вул. В. Чорновола, 5, надання неправомірної вигоди. Вилучено: 10 купюр номіналами 100 доларів США. Слідчий: ОСОБА_16 - підпис. Поняті: підписи, дата пакування 15 вересня 2020 року, ЄРДР № 42020-31 від 27 серпня 2020 року". Даний сейф пакет було розкрито для огляду речей, котрі знаходилися в ньому. Безпосереднім об`єктом огляду є десять грошових купюр номіналом 100 доларів США: Series 2013 MB 30210405S B2; Series 2013 MB29619998M B2; Series 2009A LB62584649W B2; Series 2013 MB50767150B B2; Series 2009 A LE79477618E F6; Series 2013 MF10142504F F6; Series 2006 HB37423029 R B2; Series 1996
AL64499297D L12; Series 2003 A FF59185831A F6; Series 2006 HB22151024B B2. Після проведення огляду 10 купюр номіналами 100 доларів США було поміщено до поліетиленовий сейф-пакету ГСУ НГУ INZ003916. Під час проведення огляду застосовувалось фотографування мобільним телефоном "Canon A3100" та зроблено 11 фотознімків. Огляд проводився в приміщенні службового кабінету № 5 Уманського ВП ГУНП в Черкаській області при штучному освітлені;
- ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 грудня 2020 року, якою задоволено клопотання про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме до кримінального провадження № 12020250260000242 від 12 серпня 2020 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, яким підтверджується факт розслідування справи відносно сина обвинуваченого;
- клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 28 серпня 2020 року;
- дані протоколу огляду предмету від 08 січня 2021 року, відповідно до якого проведено огляд флеш-карти із відеозаписом та аудіозаписом, отриманими в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_9, що мав місце 15 вересня 2020 року.
Також судом першої інстанції були досліджені дані протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30 жовтня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Уманського міськрайонного суду № 705/3631/20 від 08 жовтня 2020 року, згідно з яким було виявлено наступні документи: витяг з ЄРДР № 12020250260000242 від 12 серпня 2020 року; електронний рапорт від 05 серпня 2020 року; рапорт старшого слідчого СВ Христинівського ВП; постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 12 серпня 2020 року; доручення про проведення слідчих дій від 05 червня 2020 року; протокол допиту свідків ОСОБА_17
від 14 липня 2020 року та ОСОБА_18 від 14 липня 2020 року; клопотання про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи від 30 липня 2020 року; супровідний лист; ухвала Христинівського районного суду від 03 серпня 2020 року; протокол обшуку від 05 серпня 2020 року; постанова про доручення досудового розслідування кримінального провадження декільком слідчим від 12 серпня 2020 року; доручення оперативного підрозділу на проведення слідчих дій
від 12 серпня 2020 року; доручення про проведення слідчих дій від 14 вересня 2020 року; постанова про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення від 18 серпня 2020 року; протокол огляду документів від 01 листопада 2020 року.
Крім того, суд першої інстанції дослідив дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 20 жовтня 2020 року та зазначив, що "15 вересня 2020 року до кабінету заступника начальника СВ Христинівського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області капітана поліції ОСОБА_9, що знаходиться в приміщенні Христинівського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаський області, розташованого за адресою: Черкаська область, м. Христинівка, вул. Шевченка 42, о 11 год. 19 хв. зайшов ОСОБА_7, котрому ОСОБА_9 повідомив, з якого приводу він був викликаний, та запитав про місце знаходження його сина, на що ОСОБА_7 запропонував вийти поговорити в кафе, парк або проїхати до нього до дому, на що отримав заперечення від поліцейського. Після наполягань ОСОБА_7 вийти поговорити за межі відділення поліції ОСОБА_9 вийшов у парк. Цього дня о 11 год. 27 хв. ОСОБА_7 вийшов з приміщення Христинівського ВП ГУНП разом із заступником начальника СВ Христинівського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області, капітаном поліції ОСОБА_9 та пішли в парк ім. Святого Миколая, що знаходиться на розі вулиць Шевченка та В. Чорновола в м. Христинівка Черкаської області, в 11 год. 29 хв. обидва зайшли на територію парку та пройшли до пам`ятника Святого Миколая.
Як зазначив у вироку суд першої інстанції, вказана розмова відбулась 15 вересня 2020 року, під час якої ОСОБА_9 запитав у ОСОБА_7, про що він хоче поговорити, на що останній попросив закрити кримінальне провадження та запропонував за це 1000 (одну тисячу) доларів США, також повідомив, що грошові кошти може принести зараз, але він повинен бути впевнений в позитивному вирішенні питання, на що ОСОБА_9 відповів: "Я Вас почув". Після цього ОСОБА_7 повідомив, що зараз піде та принесе грошові кошти та о 11 год. 32 хв. попрямував на вихід з парку до вул. Шевченка, а ОСОБА_9 залишився стояти біля пам`ятника. Цього ж числа о 11 год. 34 хв. ОСОБА_7 повернувся та запитав, чи може він надіятись, що все буде добре та що йому передати сину, на що поліцейський відповів, щоб син повертався та жив своїм життям. В подальшому ОСОБА_19 передав вказані ним грошові кошти ОСОБА_9 та, попрощавшись, попрямував на вихід з парку, а ОСОБА_9 послідував за ним".
Судом також були досліджені ухвали Черкаського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо-, відеоконтролю особи в рамках кримінального провадження № 42020251100000031 від 27 серпня 2020 року.
Крім того, судом досліджено відео- та аудіофайли з інформацією за результатами проведення відносно ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій.
Також суд першої інстанції належно перевірив і надав оцінку показанням свідка ОСОБА_11, котрому обвинувачений приходиться батьком, про те, що працівник поліції по імені ОСОБА_20, з яким вони раніше були знайомі та в телефонній книжці зберігався його номер, зателефонував йому з проханням зустрітись із його батьком і обговорити питання з приводу його брата, повідомив, що потрібно "пару копійок на бензин у сумі 1000 доларів США", а також відповідним показанням свідка ОСОБА_12, котрій обвинувачений приходиться чоловіком.
Суд першої інстанції навів мотиви, з яких відхилив показання вказаних свідків, зазначивши, що їх показання спрямовані на захист обвинуваченого ОСОБА_7 та для підтвердження позиції захисту в частині провокування органами досудового слідства надання неправомірної вигоди, щоб уникнути кримінальної відповідальності.
При цьому судом зазначено, що жодний із вищевказаних свідків не припинили неправомірні дії обвинуваченого та не повідомили відповідні органи про те, що працівник поліції на ім`я ОСОБА_20 вимагає для когось "пару копійок на бензин у сумі 1000 доларів США", а навпаки своєю поведінкою підбурили обвинуваченого ОСОБА_7 для передачі неправомірної вигоди для закриття провадження у справі стосовно свого сина та брата.
У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав та пояснив, що його сину ОСОБА_11 зателефонував працівник поліції на ім`я ОСОБА_21 і сказав, що буде чекати на його батька у парку близько 8-9 год. ранку. Коли він приїхав до відділу поліції його провів ОСОБА_20 до кабінету ОСОБА_9, на той момент він не знав, на якій той посаді, він попросив його дізнатись за сина, в якого було виявлено наркотичні засоби, та допомогти вирішити це питання. Після чого він прийшов до парку, дружина ОСОБА_12 чекала в машині, там був ОСОБА_21, який повідомив йому, що з ним хоче зустрітись людина по справі сина, якій потрібно заплатити, але потрібно приїхати пізніше, приблизно на час дня. Вони поїхали додому і приїхали вже в 11 годині. Він пішов у парк, де був ОСОБА_9, потім повернувся до машини, взяв грошові кошти та прийшов назад і передав йому. Також обвинувачений показав, що ніхто з працівників поліції, в тому числі і ОСОБА_9 не вимагав та не просив надавати кошти, а запитав: "Що ти запропонуєш?", на що він сам вирішив надати слідчому кошти, щоб влагодити це питання і сина не притягували до кримінальної відповідальності.
Ці показання обвинуваченого суд першої інстанції належно перевірив і визнав доведеним факт пропозиції та передачі коштів ОСОБА_7 заступнику начальника СВ Христинівського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаський області ОСОБА_9 в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США за закриття кримінального провадження щодо його сина.
З огляду на викладене, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про відсутність доказів його винуватості є безпідставними.
Поряд з тим суд першої інстанції належно перевірив доводисторони захисту про провокацію злочину правоохоронними органами.
Спростовуючи вказані доводи, суд першої інстанції вказав, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 вже після спілкування
із ОСОБА_7 самостійно звернувся до правоохоронних органів з приводу злочину з відповідною заявою, яка і стала підставою внесення відповідних відомостей в ЄРДР; будь-яких даних про те, що ОСОБА_9 був заінтересований у даній справі, суду не надано; саме його повідомлення стало підставою для застосування відповідних заходів, які були санкціоновані Черкаським апеляційним судом. При чому жоден із досліджених в судовому засіданні документів (у тому числі й передбачених в п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК, в яких відображені результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій) не містять відомостей про те, що ОСОБА_9 під час спілкування пропонував обвинуваченому надати йому неправомірну вигоду. Навпаки, як відображено на відео- та аудіофайлах, ОСОБА_7 сам добровільно запропонував ОСОБА_9 суму 1000 доларів США за закриття кримінального провадження щодо його сина.