ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 404/2409/20
провадження № 51-2742км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 квітня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 31 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019121010000082, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Оситняжка Кіровоградського району Кіровоградської області та проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.
Історія кримінального провадження
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за:
- ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 31 січня 2023 року скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок суду першої інстанцій в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України змінено. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за: ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців; ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності. В решті вирок районного суду залишено без зміни.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 за невстановлених місця та часу придбав психотропну речовину - метамфетамін та особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Не бажаючи займатися суспільно-корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин, обрав предметом своєї протиправної діяльності - метамфетамін, обіг якого обмежено та PVP, що заборонений у вільному обігу та спосіб незаконного збагачення - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини за грошові кошти особам, які його вживають.
У подальшому, 16 січня 2020 року, у період часу з 11:29 по 11:34, перебуваючи біля супермаркету "Копілка" на вул. Соборній, 1-А у м. Кропивницькому, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_8, до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючи на добровільних засадах, у порядку та на умовах, зазначених законом, з метою викриття злочину, передав ОСОБА_7 на виконання досягнення попередньої домовленості 300 грн. з метою придбання сумішей психотропної речовини - метамфетаміна та особливо небезпечної психотропної речовини - PVP.
У свою чергу ОСОБА_7, реалізовуючи вказаний умисел, збув ОСОБА_8 поліетиленовий пакетик на зіп-застібці з кристалічною речовиною білого кольору.
У подальшому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_8 в присутності понятих вилучено полімерний пакетик із застібкою з кристалічною речовиною білого кольору, в якій відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 133 від 28 січня 2020 року виявлено психотропні речовини - метамфетамін (первітин), який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,0217 г, а також - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0122 г, які ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 300 грн.
Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених місця та часу придбав психотропну речовину - метамфетамін. Не бажаючи займатися суспільно-корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу психотропних речовин, обрав предметом своєї протиправної діяльності - метамфетамін, обіг якого обмежено та спосіб незаконного збагачення - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини за грошові кошти особам, які його вживають.
Надалі, 11 лютого 2020 року, у період часу з 13:40 по 13:45, перебуваючи біля супермаркету "Плазма" на вул. Соборній, 22-Б у м. Кропивницькому, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_8, до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючи на добровільних засадах, в порядку та на умовах, зазначених законом з метою викриття злочину, передав ОСОБА_7 на виконання досягнення попередньої домовленості 250 грн з метою придбання психотропної речовини - метамфетаміна.
У свою чергу ОСОБА_7, реалізовуючи вказаний умисел, збув ОСОБА_8 поліетиленовий пакетик на зіп-застібці з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору.
У подальшому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_8 у присутності понятих, вилучено полімерний пакетик із застібкою з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору, в якій відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №261 від 25 лютого 2020 року виявлено психотропну речовину - метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,004г, яку ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 250 грн.
Крім того, ОСОБА_7, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, за невстановлених місця та часу придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який залишив зберігати при собі, для подальшого особистого вживання, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.
У подальшому 12 лютого 2020 року, о 17:17 год, на вул. Глінки, 4 у м. Кропивницькому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області при складанні протоколу особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 у правій кишені куртки, в яку він був одягнений, виявлено заклеєний клейкою стрічкою полімерний пакет, в середині якого знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів і виробів № 263 від 24 лютого 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальна маса якого становить 25,95 грам, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка подала скаргу
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
Зазначає, що районний суд у вироку перерахував докази, якими він підтверджує винуватість засудженого, але всупереч вимог ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не надав їм належної оцінки.
Зокрема посилається на недопустимість ряду доказів у кримінальному провадженні, при цьому судом не надано належну оцінку тому, що:
- органом досудового розслідування було спровоковано вчинення інкримінованих злочинів;
- витяг з ЄРДР не відповідає рапортам, постановам про призначення прокурора, прийняття до свого провадження, початок досудового розслідування, витяг з ЄРДР від 16 грудня 2019 року вже містить відомості про кваліфікацію і обставини правопорушення, які ще не відбулись;
- надані показання в судовому засіданні свідком ОСОБА_9, який начебто придбавав у ОСОБА_7 психотропну речовину, - суперечливі і неправдиві; тим більше даний свідок є обвинуваченим у іншій кримінальній справі, де процесуальне керівництво здійснювала прокурор, яка у подальшому подала рапорт про те, що їй стало відомо від ОСОБА_9 про причетність до збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 . Не звернув уваги суд і на те, що засуджений вказував, щоОСОБА_9 йому раніше не відомий, він його вперше бачить;
- про порушення порядку проведення НСРД, оскільки наявний лише результат наявної негласної слідчої дії, але відсутні дані про час, коли особа, залучена до конфіденціального співробітництва з`явилась до оперативного підрозділу, коли на таку особу і ким встановлене спеціальне обладнання, коли і за яким маршрутом ця особа пересувалась, коли і ким зняте обладнання, в протоколах НСРД відсутні дані про те, що свідки які брали участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, заздалегідь повідомлялися про застосування технічних засобів фіксації, як і не зазначено в таких протоколах характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальних дій, умови та порядок їх використання. Не вбачаються індивідуальні ідентифікаційні ознаки, серія та номер грошових купюр певного номіналу, призначені для використання при проведенні НСРД, які відображені у протоколах огляду та вручення грошових купюр від 11 та 16 лютого 2020 року;
- порушення стороною обвинувачення при фіксації ходу та результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій вимог ч. 3 ст. 107 та ч. ч. 2, 3 ст. 266 КПК України, оскільки до протоколів дослідження інформації не долучено оригінальні примірники технічних носіїв інформації з результатами проведених НСРД та не вказані технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, що в подальшому унеможливило проведення експертизи відео-звукозаписів з питання наявності/відсутності інших слідів монтажу;
- постанова прокурора про проведення НСРД від 13 січня 2020 року не містить належного обґрунтування щодо наявності достатніх підстав для проведення НСРД, крім того законом не передбачено право прокурора залучати осіб до конфіденційного співробітництва;
- особа, залучена до конфіденційного співробітництва, була безпосередньо знайома з засудженим, що підтверджується наданими суду показаннями ОСОБА_8, вони знаходились у довірливих один з одним стосунках протягом року та разом вживали наркотичні засоби, разом придбавали за спільні кошти; домовлявся з продавцем завжди ОСОБА_8 та особисто сам і придбавав, а особисто він стояв у сторонці, потім вони йшли та їх вживали, отже застосування заходів безпеки відносно ОСОБА_8 є безпідставними. Крім того, ОСОБА_8 є наркозалежною особою, як і ОСОБА_7, у зв`язку з чим залежний від правоохоронних органів у наслідок кримінального переслідування, інформація щодо ОСОБА_8 умисно засекречена з метою унеможливлення перевірки судом інформації характеризуючи особу;
- прокурором не вжито жодних дій щодо розсекречення телефонних розмов за наслідками проведення НСРД щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контроль за телефонними розмовами за ОСОБА_7 номером та відкриття їх захисту. Вважає, що знята інформація з транспортних телекомунікаційних мереж - контроль за телефонними розмовами за його номером, у сукупності із зазначеним, підтверджує підбурювання легендованою особою ОСОБА_8 до вчинення злочину;
- вказує на незаконність затримання ОСОБА_7 . Так, у протоколі затримання від 12 лютого 2020 року, підставою для затримання була підозра за ч. 1 ст. 307 КК України, при цьому відсутні підстави затримання, визначені КПК.Крім того, з протоколу затримання від 12 лютого 2020 року вбачається, що він фактично затриманий о 17:17, при цьому доручення захиснику представляти інтереси ОСОБА_7 видано лише о 19:10, прибуття його зазначено на 20:10, на кінець часу складання протоколу затримання, для підписання протоколу затримання, а не на реальну правову реалізацію прав ОСОБА_7 у статусі підозрюваної особи. У зв`язку з чим особистий обшук під час початку затримання проведено без участі захисника від Держави, як і у подальшому обшук його житла;
- перед затриманням та відеозаписом цієї слідчої дії на засудженого здійснювався психологічний тиск, шляхом погроз співробітниками поліції, тому за їх вимогою на відеозапис він відмовився від захисника та під час відеозапису сказав, що має пакет та знає його вміст, але інформацію про пакунок надавав зі слів співробітників поліції.Крім того, вказує, що з відеофайлу затримання та особистого обшуку, слідча чітко, своєчасно не повідомила та не роз`яснила його права, не забезпечила своєчасне прибуття особи уповноваженої законом на надання безоплатної правової допомоги під час затримання, особистого огляду та обшуку житла;
- у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення особистого обшуку або його дозвіл на особистий обшук, а тому доказ, вилучений під час особистого обшуку, який в подальшому був підданий експертному дослідженню, - отримано з порушенням норм КПК України, тому доказ не може бути використаний у кримінальному провадженні. В свою чергу, висновок експерта є похідним від речового доказу, а тому висновок експерта № 263 від 24 лютого 2020 також слід визнати недопустимим доказом по справі;
- при проведенні експертизи були порушені вимоги ст. 10 Закону України "Про судову експертизу" та вимоги Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.Також, всупереч ст. 69 КПК України експертизи у кримінальному провадженні призначені до установи системи МВС, тобто, на його думку, залежної від органу досудового розслідування. Також зазначає, що про проведення експертизи захист був повідомлений вже після закінчення досудового розслідування, що є порушенням права на захист,- та підставою стверджувати про визнання висновку експерта недопустимим доказом.
Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції наведені порушення не усунув, а мотиви залишення скарги засудженого без задоволення належним чином не обґрунтував, чим допустив порушення вимог ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі вказує на недоведеність, на його думку, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень й використання судом для обґрунтування своїх висновків недопустимих доказів та стверджує про те, що органом досудового розслідування було спровоковано вчинення вказаних злочинів.
Проте зазначені доводи сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями особи, яка безпосередньо здійснювала закупку - ОСОБА_8, свідка ОСОБА_9 щодо обставин співпрацювання з правоохоронними органами, а також свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, яких було запрошено брати участь як понятих при проведенні закупок наркотичного засобу. Також обвинувальний вирок суду було обґрунтовано і рядом письмових доказів, зокрема:
- рапортом прокурора від 16 грудня 2019 року про отримання інформації під час здійснення процесуального керівництва № 12019120020005123 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, про незаконний збут наркотичних засобів на території м. Кропивницького ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 4);
- даними протоколів вручення покупцю спецтехніки, огляду грошових купюр, огляду покупця та вручення грошей, відповідно до яких 16 січня 2020 року здійснено огляд особи, до якої застосовані заходи безпеки ГУНП в Кіровоградській області - ОСОБА_8 та видано для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 спеціальну техніку аудіо та відеоконтролю особи, оглянуто грошові кошти у сумі 300 грн, виготовлено їх ксерокопії та оглянуті кошти передано ОСОБА_8 ;
- даними протоколу оперативної закупки, відповідно до якого 16 січня 2020 року об 11:49 ОСОБА_8 повідомив, що він зустрічався з ОСОБА_7, якому передав грошові кошти в сумі 300 грн та домовився, що через годину вони знову зустрінуться біля супермаркету "Копілка" на вул. Соборній, 1-А у м. Кропивницькому для передачі йому психотропної речовини;
- даними протоколу огляду покупця від 16 січня 2020 року;
- даними протоколу оперативної закупки від 16 січня 2020 року, відповідно до якого особа, до якої застосовані заходи безпеки ГУНП в Кіровоградській області, ОСОБА_8, добровільно видав поліетиленовий пакет із застібкою, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яку він придбав за грошові кошти в сумі 300 грн у ОСОБА_7 біля супермаркету "Копілка" на вул. Соборній, 1А у м. Кропивницькому, яка була вилучена (т. 1, а.п. 51);
- даними протоколу вилучення у покупця спецтехніки від 16 січня 2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 вилучено спеціальні технічні засоби (т.1, а. п. 52);
- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 січня та 12 лютого 2020 року;
- висновком експерта № 133 від 28 січня 2020 року, відповідно до якого у наданій на дослідження речовині, яка була вилучена у ОСОБА_8 після проведення оперативної закупки 16 січня 2020 року у ОСОБА_7, виявлено психотропні речовини - метамфетамін (первітин) масою 0,0217 г, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, а також PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0122г, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (т.1, а.п.59-63);
- даними протоколу вручення покупцю спецтехніки від 11 лютого 2020 року, огляду грошових купюр, огляду покупця та вручення грошових коштів;
- даними протоколу оперативної закупки від 11 лютого 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_8 добровільно видав поліетиленовий пакет із застібкою, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яку він придбав за грошові кошти в сумі 250 грн у ОСОБА_7 ;
- протоколом вилучення у покупця спецтехніки від 11 лютого 2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 вилучено спеціальні технічні засоби (т.1, а.п. 75);
- висновком експерта № 261 від 25 вересня 2020 року, відповідно до якого у наданій на дослідження речовині, яка вилучена у ОСОБА_8 після проведення оперативної закупки 11 лютого 2020 року у ОСОБА_7, міститься психотропна речовина метамфетамін масою 0,004 г, обіг якої обмежено (т.1, а.п. 83-87);
- даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі за текстом також НСРД) - аудіо, відео контроль особи з використанням спеціальних технічних засобів із додатками - долученими дисками;
- даними протоколу особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 від 12 лютого 2020 року, згідно з яким під час особистого обшуку ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 виявлено та вилучено у правій зовнішній кишені куртки поліетиленовий пакет обклеєний липкою стрічкою, всередині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження із запахом коноплі, який визнано речовим доказом (т.1, а.п. 111, 156);
- даними протоколу обшуку від 12 лютого 2020 року з відеозаписом, відповідно до якого під час обшуку квартири АДРЕСА_3 виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 50 грн (СК5426327), серія та номер якої співпадає із серією та номером грошової купюри номіналом 50 грн., яка використовувалася під час оперативної закупки у ОСОБА_7 11 лютого 2020 року та визнана речовим доказом (т.1, а.п. 114-118, 145, 147);
- висновком експерта №263 від 24 лютого 2020 року, відповідно до якого речовина, вилучена 12 лютого 2020 року під час обшуку ОСОБА_7, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою (в перерахунку на суху речовину) 25,95 грам (т.1, а.п. 151-155):
Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку, в тому числі, на результатах перевірки доводів сторони захисту про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення злочинів.
Так, за загальним правилом закон не забороняє використання як доказів даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.
Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.
Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
Так, матеріали цього кримінального провадження свідчать про те, що прокурором під час здійснення процесуального керівництва в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 було отримано інформацію від останнього про незаконний збут наркотичних засобів на території м. Кропивницького ОСОБА_7 .
Колегія суддів вважає, що отримана у передбачений КПК України спосіб інформація про злочинну діяльність ОСОБА_7 давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення щодо останнього заходів (контролю за вчиненням злочину) з метою його викриття та документування.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, у зв`язку із самостійним виявленням прокурором кримінального правопорушення були внесені 16 грудня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) відомості про кримінальне правопорушення, який містив інформацію, дані і короткий виклад обставин саме на вказану дату, про що свідчить витяг з ЄРДР. Крім того, слід зазначити, що всі слідчі (розшукові) дії, процесуальні рішення, здійсненні та постановлені у межах досудового розслідування. Тому доводи захисника про невідповідність витягу нормам закону є безпідставними.
З огляду на те, що ОСОБА_7 як військовий обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів, то у цьому кримінальному провадженні цей факт вимагав від сторони обвинувачення максимально віддалено спостерігати за тим, чи вчинить засуджений злочин і чи підтвердиться надана інформація ОСОБА_9 .
Твердження захисника про те, що ОСОБА_8 сам запропонував придбати засудженому метамфетамін для подальшого їх спільного вживання не може свідчити про ознаки провокації з боку правоохоронного органу, оскільки форма домовленостей між сторонами "угоди" про покупку "метамфетаміну" в даному випадку не є ключовою. Адже важливим в аспекті кримінального переслідування особи в умовах контролю за її злочинною діяльністю є сам факт того, що особа здійснює збут психотропної речовини і це підтверджується відповідними результатами НСРД.
Під час оцінки поведінки учасників закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.
Колегія суддів звертає увагу також на те, що впродовж двох закупок поспіль головними фігурантами по збуту психотропної речовини продовжували бути ОСОБА_7 як продавець та ОСОБА_8 як покупець, що свідчить про відсутність будь-якого активного втручання правоохоронцями у їхні домовленості, а факт повторного збуту лише підтвердив наявність злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом "метамфетаміну". Поведінка органу досудового розслідування обмежувалася виключно документуванням злочинів та була пасивною як того і вимагають правила КПК України під час контролю за вчиненням злочину.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що намір на вчинення злочину у засудженого сформувався без стороннього впливу і погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних підбурюванню до вчинення злочину, а доводи захисника про протилежне відхиляє як безпідставні.
Що стосується посилань захисника на порушення порядку проведення НСРД (відсутні дані про час, коли особа, залучена до конфіденціального співробітництва, в протоколах НСРД відсутня інформація, що свідки, які брали участь у проведенні негласних слідчих дій, повідомлялись про застосування технічних засобів фіксації тощо), то вони були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом та були визнані неспроможними. З такими висновками суддів погоджується колегія судів з наступних обґрунтувань.
Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Як визначає ч. 3 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
У відповідності до ч. 1, ч. 2 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.
Як встановлює ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Згідно із ч. 1 ст. 263 КПК України зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.