П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2023 року
м. Київ
справа №466/3411/21
провадження №51-2677км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 березня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки м. Володимир-Волинський Волинської області, яка проживає у АДРЕСА_1,
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 1 ст. 301 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 301 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на неї обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 березня 2023 рокувказаний вирок місцевого суду змінено в частині вирішення питання щодо речових доказів.
На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК застосовано до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію та конфісковано у власність держави ноутбук.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Суди попередніх інстанцій визнали винуватою ОСОБА_7 у тому, що вона в соціальній мережі Instagram під обліковим записом " ОСОБА_7" під час спілкування з користувачами за плату пропонувала доступ до Telegram-каналу "ІНФОРМАЦІЯ_3", на якому вона 12 березня, 15 березня, 20 березня, 28 березня, 31 березня, 01 квітня, 06 квітня, 15 квітня, 23 квітня, 03 травня, 05 травня, 16 травня, 20 травня, 24 травня, 09 червня, 14 червня, 26 червня, 29 червня, 04 липня, 09 липня, 01 серпня, 02 серпня, 13 серпня, 17 серпня, 24 серпня, 07 серпня, 06 вересня, 11 вересня, 16 вересня, 11 жовтня, 28 жовтня, 30 жовтня, 10 листопада, 01 грудня, 17 грудня, 19 грудня, 23 грудня 2020 року, 09 січня, 16 січня, 25 січня, 27 січня, 30 січня, 31 січня, 01 лютого 2021 року викладала попередньо створені нею фотозображення та відеофайли, які за висновком експерта належать до продукції порнографічного характеру.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
На обґрунтування касаційних вимог захисник наводить такі аргументи:
- у судових рішеннях не обґрунтовано мотиви відхилення позиції засудженої про те, що вона не вчиняла інкримінованих їй дій;
- відсутні прямі докази винуватості ОСОБА_7, а її вина не доведена поза розумним сумнівом;
- постанова прокурора про оперативну закупівлю не містить відомостей про відсутність провокації щодо вчинення злочину та про особу, щодо якої буде проводитися НСРД;
- жодний процесуальний документ не містить інформації про походження коштів, які використовувалися для проведення НСРД;
- втручання у приватне спілкування відбулося без дозволу слідчого судді, оскільки доступ до телеграм-каналу був обмежений;
- апеляційним судом залишено поза увагою те, що засуджена не адмініструвала телеграм-канал і не вела переписку з його відвідувачами;
- до протоколу контролю за вчиненням злочину не долучено додатків, у ньому не вказано про копіювання інформації або якимось іншим чином її відображення на носіях;
- відсутні процесуальні документи, на підставі яких старший інспектор ОСОБА_9 був уповноважений проводити огляд інформації, отриманої внаслідок проведення НСРД, що тягне за собою недопустимість результатів оперативної закупки;
- слідчий ОСОБА_10 не був уповноважений на проведення слідчих дій;
- формулювання обвинувачення є неконкретним, оскільки не вказано часу, місця та способу виготовлення матеріалів порнографічного характеру, а мету цих дій не доведено.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечила доводи касаційної скарги та просила відмовити у її задоволенні.
Захисник ОСОБА_6 надіслав до суду клопотання, в якому просить проводити касаційний розгляд кримінального провадження за відсутності сторони захисту, а його касаційну скаргу - задовольнити.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення прокурора, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційній скарзі захисника аргументи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінальних правопорушень, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Насамперед Суд відхиляє твердження захисника про те, що слідчий ОСОБА_10 не був уповноважений на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Адже відповідно до доручення начальника СВ Галицького ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 від 30 жовтня 2019 року, виданого на ім`я ОСОБА_10, останнього було уповноважено на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12019140050004902 від 30 жовтня 2019 року (а. с. 175, Т. 1).
Відтак законність здійснення слідчим ОСОБА_10 досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні сумнівів не викликає.
Також не заслуговують на увагу і аргументи сторони захисту, за якими старший інспектор ОСОБА_9 не був уповноважений проводити огляд, який було оформлено протоколом від 01 лютого 2021 року.
Згідно з наявним у матеріалах кримінального провадження дорученням від 27 січня 2021 року слідчим ОСОБА_10 на ім`я начальника УПК у Львівській області ДКП НП України ОСОБА_12 було доручено проведення слідчої (розшукової) дії - огляд телеграм каналу "ІНФОРМАЦІЯ_3", особисто начальнику або іншому працівнику УПК у Львівській області ДКП НП України (а. с. 6, Т. 2).
До встановленого слідчим у дорученні строку, а саме до 05 лютого 2021 року, старшим інспектором ОСОБА_9 було проведено вказану слідчу дію, а її результати зафіксовано у протоколі від 01 лютого 2021 року, в якому серед іншого було вказано про те, що інспектор проводить слідчу дію на підставі доручення, виданого в межах цього кримінального провадження (а. с. 107-126, Т. 1).
Крім цього, у вироку місцевого суду вказано про те, що доручення від 27 січня 2021 року було відкрито стороні захисту під час судового провадження та наголошено на його наявності в описі матеріалів кримінального провадження, а факт його прийняття та виконання підтвердили допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 (а. с. 176, Т. 1).
З огляду на викладене Суд відхиляє доводи захисника про наявність підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду від 01 лютого 2021 року, оскільки інспектор ОСОБА_9 був уповноважений на проведення цієї слідчої (розшукової) дії.
Щодо аргументів сторони захисту про те, що постанова про контроль за вчиненням злочину не містить інформації про особу, щодо якої проводилася ця НСРД, та відомостей про відсутність провокації слід зазначити таке.