ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 640/39174/21
адміністративне провадження № К/990/36749/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 640/39174/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року, ухвалене суддею Бояринцевою М.А.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Бужак Н.П., суддів Костюк Л.О., Степанюка А.Г.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (далі - Кадрова комісія) від 08.11.2021 №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 20.12.2021;
1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що оскаржуване рішення та наказ є протиправними, оскільки Кадровою комісією фактично не досліджувалося питання щодо доброчесності прокурора, а відповідне рішення прийнято на підставі обставин, за якими прокурора було звільнено у 2019 році та щодо яких суд у справі №640/25187/19 вже надав оцінку щодо їх безпідставності.
2.1. За твердженнями позивача, всі обставини, які визначені Кадровою комісією в оскаржуваному рішенні не підтверджені будь-якими належними чи допустимими доказами, а більшість із них спростовані рішенням в адміністративній справі № 640/25187/19.
2.2. Крім того, позивач підкреслює, що майно, яке було придбано ОСОБА_2 (теща прокурор), зокрема квартира у 2010 році та автомобіль у 2013 році та обґрунтований сумнів щодо законності джерел походження якого виникли у членів комісії, не можуть оцінюватися Комісією як такі, оскільки позивач перебував на посадах в органах прокуратури з 2017 року. Вказане стосується і квартири, що була придбана у 2020 році, адже у вказаний період позивач не працював в органах прокуратури.
2.3. Щодо складення протоколу про адміністративне правопорушення у 2015 році відносно позивача, то вказана обставина проаналізована Оболонським районним судом м. Києва в постанові від 04.12.2015 у справі №756/15031/15-п. До того ж можливе адміністративне порушення відбулось 14.10.2015 і з урахуванням приписів статті 39 КУпАП, ОСОБА_1 міг мати негативні наслідки щодо своєї поведінки до 14.10.2016, однак у цей період позивач не працював в органах прокуратури.
2.4. На переконання позивача, оцінка його професійної компетентності була здійснена кадровою комісією лише на підставі суб`єктивних, упереджених суджень стосовно повноти виконаного ним практичного завдання та без урахування того, що він успішно пройшов попередні етапи атестації. Водночас, під час співбесіди членами комісії не задавалося жодних питань з приводу виконання ним практичного завдання, не висловлювалося жодних сумнівів щодо повноти наданих останнім письмових відповідей.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Наказом Генерального прокурора України від 18.11.2019 №1587ц позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-IX, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивачем 11.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора із зазначенням про намір пройти атестацію.
5. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом від 12.11.2019 №276 створено Четверту кадрову комісію та затверджено її склад.
6. Позивачем успішно пройдено два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок.
7. За наслідками проходження позивачем третього етапу атестації (співбесіди) 19.12.2019 Кадровою комісією №4 прийнято рішення №5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким визнано позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію. На підставі якого, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2046ц позивача звільнено із займаної посади з 24.12.2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру.
8. Означені наказ та рішення Комісії були оскаржені позивачем до суду. Рішенням Окружного адміністративного суду місті Києва від 02.11.2020 у справі № 640/25187/19, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2021, позовні вимоги задоволено, оскаржувані рішення та наказ скасовані, а позивач поновлений на посаді в органі прокуратури.
9. Постановою Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №640/25187/19 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2021 у справі №640/25 187/19 скасовано в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Прийнято у частині позовних вимог про поновлення на посаді нову постанову відповідно до якої ОСОБА_1 з 26.12.2019 поновлено на посаді, з якої його було звільнено. Справу №640/25187/19 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва. В іншій частині судові рішення у справі №640/25187/19 залишено без змін.
10. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.12.2021 адміністративну справу №640/25187/21 прийнято до провадження суддею Гарником К.Ю. та призначено підготовче засіданні.
11. Наказом Офісу Генерального прокурора від 06.09.2021 №1296ц на виконання виконавчих листів, виданих 03.12.2020 у справі №640/25187/21, позивача поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях.
12. У зв`язку із наявністю рішення у справі № 640/25187/19 та, з урахуванням положень пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, позивачу відновлено право на проходження атестації, а саме етапу співбесіди.
13. За результатами проходження співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення від 08.11.2021 №1 у відповідності до якого Кадрова комісія дійшла висновку, що позивач неуспішно пройшов атестацію.
14. Зі змісту спірного рішення слідує, що останнє прийнято у зв`язку із тим, що Кадровою комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
15. Так, в оскаржуваному рішенні зазначено про те, що відповідно до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, 01.01.2017 позивач набув у безоплатне користування квартиру площею 102,6 кв.м. у м. Києві, власником якої є мати його дружини ОСОБА_2 .
15.1. Згідно з поясненнями позивача він разом із дружиною та дітьми проживає у трикімнатній квартирі ОСОБА_2 (матері його дружини) по АДРЕСА_1, про що зазначено у його деклараціях. Вказану квартиру ОСОБА_2 у 2010 році самостійно придбала у забудовника - ТОВ "ТМО "ЛІКО-ХОЛДІНГ" за ціною 1 200 420 грн, що підтверджується договором купівлі-продажу квартири від 20.04.2010.
15.2. Крім того, протягом 2014-2020 років указана особа набула право власності ще на ряд об`єктів нерухомості у м. Києві: квартиру АДРЕСА_2, придбану 26.06.2019; квартиру АДРЕСА_3, придбану 07.02.2017 та квартиру 2-318 загальною площею 143.3 кв.м по АДРЕСА_4, придбану 22.07.2020.
15.3. Разом із цим згідно з матеріалами атестації, за даними податкових органів, у період 2009-2020 років дохід ОСОБА_2 дорівнював 677 336,43 грн, що ставить під сумнів можливість придбання зазначеного майна з офіційних доходів.
15.4. Також на початку 2017 року ОСОБА_1 отримав від тещі у користування її власний автомобіль Vоlvo XC90, 2012 року випуску, придбаний нею 06.04.2013. На співбесіді прокурор не зміг сказати, яку суму коштів ОСОБА_2 сплатила за цей транспортний засіб, і чи відповідала договірна ціна ринковій ціні.
15.5. Водночас ОСОБА_1 не надав документів, що підтверджують офіційні доходи ОСОБА_2, достатніх для придбання квартири АДРЕСА_5 та автомобіля Vоlvo XC90, 2012 року випуску.
15.6. Пояснення ОСОБА_1, про те, що вказані доходи ОСОБА_2 отримала як відсотки від депозитних належних їй вкладень у банківських установах, під час співбесіди також не були підтверджені документально, як і не було надано документів про походження коштів, розміщених у банківських установах. Згаданий позивачем факт продажу ОСОБА_2 квартири в м. Києві не повною мірою пояснює джерела походження решти коштів на придбання квартири по АДРЕСА_1 та іншого майна.
15.7. Крім того, 16.04.2018 на сайті Інтернет-видання "Резонанс" опубліковано блог ОСОБА_3, в якому вказано, що позивач у приміщенні Апеляційного суду м. Києва із застосуванням сили примушував ОСОБА_3 отримати повістку про виклики та допит ОСОБА_5, якого вона представляла виключно в цивільній справі і не була його представником у кримінальному провадженні.
15.8. Позивач у своїх поясненнях заперечив факт застосування сили, проте не довів підтвердження того, що він належним чином пересвідчився в тому факті, що ОСОБА_3 є представником ОСОБА_5 у кримінальному судочинстві, що за висновками комісії позивачем порушено вимоги чинного законодавства при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні.
15.9. В оскаржуваному рішенні також зазначено, що після звільнення з посади начальника юридичного відділу ТОВ "Корсунське", у період із лютого по липень 2016 року, ОСОБА_1 офіційних доходів не отримував. На запитання щодо джерел існування у вказаний період він пояснив, що проживав на заощадження, а також працювала і отримувала доходи його дружина.
15.10. Разом із цим згідно із деклараціями ОСОБА_1 його заощадження за 2015 та 2016 роки не змінювались, тобто надана Комісії інформація про джерела існування не відповідає дійсності. Крім того, офіційний дохід дружини ОСОБА_1 у 2016 році становив 37 тис грн, що недостатньо для утримання родини.
15.11. Під час співбесіди ОСОБА_1 пояснив, що доходи він отримував, працюючи у службі таксі, при цьому відомості про офіційне декларування доходів від такої діяльності відсутні.
15.12. Комісією також встановлено, що 06.10.2020 ОСОБА_1 отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, індивідуальна адвокатська діяльність здійснюється за адресою: АДРЕСА_6, однак нерухомість ним у м. Полтаві не задекларовано. А тому у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики, що виразилося у його фактичних діях під час проходження процедури стажування для набуття професії адвоката, а також стосовно дотримання ним принципу законності у всіх його діях, у тому числі під час набуття професії адвоката.
15.13. З поміж зазначеного, комісією враховано обставин складання працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення, яке мало місце 13.11.2015 на вулиці Межигірській у місті Києві відносно позивача. Так, ІНФОРМАЦІЯ_1 на веб сайті "ТСН" опубліковано новину під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2". У ній вказано: "ІНФОРМАЦІЯ_3".
15.14. У своїх поясненнях під час співбесіди ОСОБА_1 заперечив наведені вище доводи та стверджував, що вказана інформація є недостовірною.
15.15. Поруч із цим, розбіжності в поясненнях ОСОБА_1, на думку комісії, як мінімум, свідчать про нещирість у висвітленні описаних подій, а відверто зухвала відповідь на запитання працівника поліції та поведінка ОСОБА_1 під час складання адміністративних протоколів негативно характеризують останнього та свідчить про його недоброчесність та невідповідність професійній етиці.
15.16. Крім того указано, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.
16. На підставі означеного рішення Кадрової комісії Офісом Генерального прокурора видано наказ від 15.12.2021 №1695ц, яким наказано звільнити ОСОБА_1 із займаної посади з 17.12.2021.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
17. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2022 позов задоволено частково:
17.1. визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії від 08.11.2021 №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
17.2. визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц та поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено або рівнозначній посаді в Генеральній прокуратурі України з 20.12.2021;
17.3. стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 83 261 грн 81 коп.
17.4. в іншій частині позовних вимог відмовлено.
18. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив із того, що висновки Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимог доброчесності фактично зводяться до відсутності доказів офіційних доходів тещі позивача, що лягло в основу "обґрунтованих сумнівів" членів комісії щодо його незалежності, з огляду на відповідні правочини, що укладені тещою (близькою особою прокурора) в його інтересах та/або інтересах його сім`ї протягом 2010-2020 років. У той же час, на думку суду, законність джерел походження майна, яке було придбано тещою прокурора ( ОСОБА_2 ) у період 2010-2020 років не може оцінюватися відповідною комісією як такі, оскільки право власності на таке майно набуте в період, коли позивач не перебував на посадах в органах прокуратури.
18.1. За висновком суду першої інстанції перевірка доброчесності прокурора поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати. До того ж, суд зауважив, що вказані обставини були дослідженні в рішенні суду у справі 640/25187/19, яким було скасовано рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та яке набрало законної сили.
18.2. Суд цієї інстанції також врахував, що в матеріалах справи відсутні докази неуспішного проходження ОСОБА_1 процедур, передбачених Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом від 16.06.2016 № 205.
18.3. Безпідставними, на думку суду, є висновків Кадрової комісії в частині невідповідності інформації щодо доходів ОСОБА_1 за 2016 рік, як підстави для висновку про його недоброчесність, оскільки у вказаний період позивач не перебував на посадах в органах прокуратури, а твердження про недостатність отриманих коштів його дружиною для утримання сім`ї, на переконання суду, не може беззаперечно свідчити про недоброчесність останнього, оскільки питання достатності/недостатності є виключно суб`єктивною оцінкою Комісії.
18.4. У підсумку суд першої інстанції дійшов висновку, що Комісія фактично самостійно, замість Національного агентства з питань запобігання корупції, провела перевірку майна позивача та достовірності відомостей, вказаних у його декларації, що не відповідає законодавчим приписам та суперечить, зокрема, приписам Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 № 1700-VII.
18.5. Також на думку суду не можуть бути покладені в основу рішення про недоброченість прокурора доводи Комісії щодо оцінки дій ОСОБА_1 за скаргою адвоката (пп. 3.2 п. 3 оскаржуваного рішення), оскільки фактично такі висновки базуються на інтернет публікації. Кадровою комісією, своєю чергою, не досліджувались та не перевірялися обставини наявності/відсутності порушення позивачем вимог законодавства при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні. При цьому в оскаржуваному рішенні не зафіксовано обставин наявності відкритого дисциплінарного провадження щодо прокурора за вказаним епізодом та/або рішення суду щодо оскарження дії прокурора (позивача) в межах відповідного кримінального провадження.
18.6. Всі твердження Кадрової комісії щодо порушення позивачем вимог процедури отримання відповідного свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю без наміру її здійснення у Полтавській області, суд визнав необґрунтованими, оскільки жодних належних та достатніх доказів на підтвердження наведеного матеріали справи не містять.
18.7. Судом також зауважено, що обставини складання працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення, яке мало місце 13.11.2015 стосовно позивача, вже були оцінені судом в межах справи № 640/25187/19 та визнані безпідставними. Натомість в оскаржуваному рішенні Кадрова комісія фактично надає оцінку постанові Оболонського районного суду м. Києва від 04.12.2015 у справі № 756/15031/15-п, у якій розглядалася справа про адміністративне правопорушення, та ставить під сумнів твердження прокурора, що він не керував автомобілем у відповідній ситуації.
18.8. Із посиланням на правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 20.04.2022 у справі № 260/2724/20, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновок Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного розкриття питань у виконаному практичному завданні, не може визнаватися обґрунтованим.
18.9. Таким чином, суд першої інстанції констатував, що відсутність в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії належних мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним і скасування.
18.10. Враховуючи протиправність рішення Кадрової комісії суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц, прийнятого на його підставі.
18.11. Вирішуючи питання поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції, з урахуванням практики Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у подібних правовідносинах, зазначив, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, буде його поновлення на посаді, з якої його звільнено.
18.12. Вирішуючи питання стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 181 (період вимушеного прогулу з 20.12.2021 по 12.09.2022) х460,01 (середня заробітна плата) =83 261,81 грн.
19. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою.
20. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2022 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2022 змінено, виключивши з абзацу четвертого резолютивної частини рішення словосполучення "або рівнозначній посаді". В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2022 залишено без змін.
20.1. Суд апеляційної, переглядаючи рішення суду першої інстанції, в цілому погодився із його висновками щодо наявності підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішення Кадрової комісії від 08.11.2021 та наказу про звільнення від 15.12.2021, як і з розрахованою судом сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.
20.2. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції не погодився із висновком суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про поновлення позивача. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
20.3. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях в Генеральній прокуратурі України з 20.12.2021, тобто посаді, з якої його було звільнено.
20.4. Проте, оскільки судом першої інстанції в резолютивній частині рішення зазначено, що позивача слід поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях або рівнозначній посаді в Генеральній прокуратурі України, то суд апеляційної інстанції, вирішив, що рішення суду в цій частині необхідно змінити, виключивши словосполучення "або рівнозначній посаді".
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
21. Не погодившись із означеними рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду (далі - Суд) із касаційною скаргою, у якій відповідач просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2022 у справі № 640/39174/21, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
22. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
22.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що при вирішенні спірних правовідносин суди попередніх інстанцій не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 27.04.2021 у справі № 640/419/20 та від 04.11.2021 у справі № 640/537/20 щодо застосування пунктів 9, 12, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 8 Розділу І, пунктів 15, 16 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221) та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233); від 15.09.2022 у справі № 380/4314/21, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а щодо застосування пунктів 15, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ; від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20, від 15.09.2022 у справі № 380/4314/21 щодо застосування підпункту 3 пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 8 частини першої статті 11, частини першої статті 4 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII).
22.2. На думку Офісу Генерального прокурора, неправильним застосуванням пунктів 9, 12, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та положень Порядку № 221 (пунктів 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу IV Порядку № 221), а також положень пункту 12 Порядку № 233 є те, що за наявності конкретних відомостей щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності суди дійшли помилкового висновку про відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких Кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором.
22.3. Як зазначає скаржник, у наведених ним постановах Верховний Суд неодноразово указував про помилковість позиції судів попередніх інстанцій щодо необхідності проведення в межах спірних правовідносин моніторингу способу життя позивача або ж повної перевірки його декларації Національним агентством з запобігання корупції, як необхідної умови для реалізації кадровою комісію наданих їй Законом №113-ІХ та Порядком №221 повноважень із виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
22.4. Необґрунтованим, на переконання касатора, є висновки суду першої та апеляційної інстанції, що Кадровою комісією не може досліджуватися походження майна, придбаного до працевлаштування ОСОБА_1 в органах прокуратури. Так, встановлені факти щодо придбання майна до працевлаштування в органи прокуратури, характеризують спосіб життя прокурора та його доброчесність, які, як окремо, так і в сукупності дають Комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.
22.5. Скаржник підкреслює, що Кадрова комісія не досліджувала питання та не надавала оцінку наявності або відсутності вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а надала у межах компетенції оцінку обставинам щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, що не було враховано судами попередніх інстанцій у цій справі. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної, адміністративної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора.
22.6. Так, у постанові від 15.09.2022 у справі № 380/4314/21 Верховним Судом сформовано висновок, що обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).
22.7. Відповідач наполягає, що за умови наявності конкретних відомостей щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (у цьому випадку неправильне вирішення практичного завдання та неможливість документально підтвердити походження коштів, за які здійснено купівлю майна, що перебуває у його користуванні і належить близьким родичам) Кадрова комісія прийняла правомірне, обґрунтоване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
22.8. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема щодо застосування пунктів 12, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктів 13, 14 Розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233 стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії стосовно належного обґрунтування щодо рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди, в частині оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, внаслідок реалізації повноважень членів кадрових комісій надавати оцінку виконаному практичному завданню та ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
22.9. За твердженнями касатора, у рішенні Кадрової комісії чітко сформульовано, що за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора.
23. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10.01.2023 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
24. Позивачем до Суду 06.06.2023 подано відзив на касаційну скаргу, у якій останній просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
24.1. Доводи цього відзиву в цілому є аналогічними доводам та аргументам позивача, викладеним ним у позовній заяві.
25. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27.09.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження провадження без виклику учасників справи за наявними документами у матеріалах справи.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
28. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
29. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
30. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
31. Оскаржуваний у межах цієї справи наказ було винесено Генеральним прокурором у процедурі реформування системи органів прокуратури на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).
32. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
33. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
34. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.