Постанова суду № 910/2422/22 від 26.09.2023 про визнання неправомірним та скасування рішення в частині

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року

м. Київ

Справа № 910/2422/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючої), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-Рітейл" - Уразгільдєєв Т.Н., адвокат (довіреність б/н від 11.07.2022),

відповідача - Антимонопольного комітету України- Кондрашова А.О. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-Рітейл"

на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 (суддя Мандриченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 (головуючий суддя: Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.)

у справі № 910/2422/22

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-Рітейл" (далі - ТОВ "Бріг-Рітейл"; позивач)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет; АМК; відповідач)

про визнання неправомірним та скасування рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 14.08.2023 № 29.2-02/2235 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 01.08.2023 про відставку судді ОСОБА_1 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/2422/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2023 у справі № 910/2422/22 визначено колегію суддів у складі: Булгакова І.В. (головуючий), судді Бенедисюк І.М., Колос І.Б.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 21.08.2023 № 29.2-02/2307 у зв`язку з відпусткою судді Бенедисюка І.М. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/2422/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2023 у справі № 910/2422/22 визначено колегію суддів у складі: Булгакова І.В. (головуючий), судді Колос І.Б., Малашенкова Т.М.

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Бріг-Рітейл" звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до Комітету про визнання неправомірним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2021 №661-р (далі - Рішення АМК) в частині пунктів 1, 7, 11, 15, 19, 24, 28, 32, 35, 40, 45, 49, 53, 56, 60, 63, 66, 69 резолютивної частини рішення, що стосується позивача та пунктів 2, 8, 12, 16, 20, 25, 29, 33, 36, 41, 46, 50, 54, 57, 61, 64, 67, 70 резолютивної частини Рішення АМК та стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем допущено порушення процедури розгляду справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки позивача не було вчасно повідомлено про розгляд вказаної антимонопольної справи; відповідачем використано матеріали кримінального провадження без дотримання порядку їх витребування.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівель учасники процедур закупівель мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі у торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17,18, 19, 20, 21. При цьому судом першої інстанції встановлено, що Комітетом дотримано процедуру розгляду справи № 145-26.13/84-21 щодо належного повідомлення позивача та використання Комітетом належних доказів, які надало Національне антикорупційне бюро України (далі по тексту - НАБУ).

Північний апеляційний господарський суд постановою від 30.05.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Бріг-Рітейл" на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 залишив без задоволення та змінив мотивувальну частину рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22, виклавши її в редакції постанови. Резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 залишив без змін.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову, однак враховуючи допущенне судом першої інстанції порушення при оцінці доказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну мотивувальної частини рішення, оскільки допущене судом першої інстанції порушення не призвело до неправильного вирішення справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі ТОВ "Бріг-Рітейл", з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Судом апеляційної інстанції застосовані в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №308/10533/16-к щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, відносно належності та допустимості доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих дій (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).

Також скаржник зазначає про необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України) та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України). Зокрема скаржник зазначає про те, що наявні в матеріалах справи документи, а саме протоколи про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та протоколи огляду носіїв інформації (вмісту телефону та персонального комп`ютера) не можуть вважатись достатніми та допустимими доказами у справі №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки матеріали справи не містять ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та дозвіл на втручання у приватне спілкування, а самі протоколи оформлені із порушенням вимог спеціального законодавства - Кримінального процесуального кодексу України, передані не через прокурора та взагалі не можуть використовуватись поза межами інших цілей, а ніж кримінальні провадження.

Наведені судом апеляційної інстанції правові висновки Верховного Суду (постанови від 19.05.2021 у справі №916/103/20, від 23.09.2021 у справі №916/88/20, від 30.09.2021 у справі №927/741/19) мають загальну позицію щодо можливості використання матеріалів кримінальних проваджень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не стосуються безпосереднього узгодження з положеннями частини другої статті 255 КПК України щодо прямої заборони використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб, а також положень статті 257 КПК України щодо заборони використання матеріалів та інформації, здобутої під час проведення негласних слідчих дій для цілей інших ніж здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях та порядку передачі такої інформації.

Відтак, на думку скаржника є очевидним необхідність або відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні або формування нового висновку Верховного Суду щодо наведених вище питань.

Також судові рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються з підстав, передбачених частиною третьою статті 310 цього Кодексу (пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України), з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України). Письмові докази подані Відповідачем в електронній формі судом не досліджувались, у зв`язку з чим слід дійти висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не відповідають припису частини п`ятої статті 236 ГПК України, у зв`язку з тим, що рішення ухвалені без повного і всебічного з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суди попередніх інстанцій необґрунтовано відхилили клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, які мають значення для правильного вирішення справи (пункт З частини третьої статті 310 ГПК України) а саме неправомірно відхилене клопотання Позивача про витребування від Національного антикорупційного бюро України матеріалів кримінальних проваджень №52016000000000494 від 15.12.2016 та № 52017000000000147 від 27.02.2017;

суди попередніх інстанцій встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України).

Від ТОВ "Бріг-Рітейл" 26.09.2023 також надійшли пояснення по справі, щодо вимог касаційної скарги, в яких він просить задовольнити його касаційну скаргу.

Доводи інших учасників справи

Від Комітету надійшов відзив на касаційну скаргу з проханням закрити касаційне провадження на підставі статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Верховним Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України просить відмови у задоволенні касаційної скарги та залишити рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 без змін. При цьому відповідач наголошує на правильності доводів судів попередніх інстанції та відсутності підстав для їх скасування.

До Верховного Суду 11.09.2023 від АМК надійшли пояснення щодо обставин справи та вимог касаційної скарги у справі.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Рішенням АМК визнано, що:

- позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "САП УКРАЇНА" (далі по тексту - ТОВ "САП УКРАЇНА"), Товариство з обмеженою відповідальністю "АГЕЛЕС" (далі по тексту - ТОВ "АГЕЛЕС"), Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕНОЙ" (далі по тексту - ТОВ "БЕНОЙ"), Дочірнє підприємство "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС" (далі по тексту - ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС") вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини другої статті 6, пунктом першим частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2011 №2210-III (далі - Закон №2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Програмна продукція SAP з наданням ліцензії (безстрокових прав на використання) та технічна підтримка на термін дії до кінця року, в якому укладено договір про закупівлю згідно технічного завдання" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2017-08-03-3003341, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 1);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини другої статті 6, пунктом першим частини першої статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-01-22-3003412, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 2);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 4 Технічна підтримка SAP Standart Support програмного забезпечення" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-11-26-3002716, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 3);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот №5: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2017-11-22-3003383, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 4);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот №2: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-02-21-3003438, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 5);

- позивач і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Ліцензії програмного забезпечення SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-10-06-001874-b), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 7);

- позивач і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП "НАЕК "Енергоатом" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-12-12- 000440-b), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 8);

- позивач і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги налаштування підсистеми управління персоналом на базі програмного забезпечення SAP ERP в ДП "НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-04-10-000824-a), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 9);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС" і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Хмарні послуги SAP Learning HUB" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-06-26-000752-b), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 10);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС" і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з комплексного технічного обслуговування Єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) для ДП "НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-07-10-000268-c), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 12);

- позивач і ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-03-06-000420-b), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" Публічного акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (далі - торги 14);

- позивач і ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP "Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-03-27-000583-c), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" Публічного акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (далі - торги 15);

- позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю "САПРАН УКРАЇНА" (далі - ТОВ "САПРАН УКРАЇНА") вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: реалізація проекту SAP HR в Національному банку (ідентифікатор процедури закупівлі про проведення процедури закупівлі №122771, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, бюлетень від 25.05.2016 № 98), проведених Національним банком України (далі - торги 16);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС", ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з підтримки програмного забезпечення SAP-систем на 2018 рік" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-11-16-003616-a), проведених Національним банком України (далі - торги 17);

- позивач і ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги із супроводження в 2018 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-02-16-001624-с), проведених Національним банком України (далі - торги 18);

- позивач і ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги із супроводження в 2019 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-01-09-000292-с), проведених Національним банком України (далі - торги 19);

- позивач і ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА" (далі - ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА") вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: управління персоналом та нарахування заробітної плати на Банкнотно-монетному дворі: SAP HR БМД" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-09-28-001626-с), проведених Банкнотно-монетним двором Національного банку України (далі - торги 20);

- позивач і ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Пакети програмної продукції SAP (або еквівалент) та послуги з підтримки програмної продукції SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-04-12-002540-a), проведених ДП "Поліграфічний комбінат "УКРАЇНА" (далі - торги 21).

За порушення, зазначені в пунктах 1, 7, 11, 15, 19, 24, 28, 32, 35, 40, 45, 49, 53, 56, 60, 63, 66, 69 резолютивної частини Рішення АМК, на ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" накладено штраф у розмірі 3 259 273,00 грн.

Спір виник через те, що позивач не погоджується із Рішенням АМК, в частині, що стосується позивача.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що НАБУ листом від 30.10.2019 №02-076/37403 надано матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №52016000000000494 від 15.12.2016 та №52017000000000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами.

Листами від 26.11.2019 №0421-076/41375, від 06.04.2020 №0421-076/12848, від 03.02.2021 №0421-076/3463, від 16.04.2021 №0421-076/12197, від 04.06.2021 №0421-076/17473 НАБУ надано додаткову інформацію, яка може свідчити про порушення учасниками процедур закупівель законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, під час проведення процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP.

Листом від 16.07.2019 № 0421-076/21988 НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування.

Вказані листи містяться у матеріалах даної справи на електронному носії та надані на вимогу суду апеляційної інстанції у паперових копіях.

Комітет розпорядженням від 02.07.2021 №03/163-р розпочав розгляд справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на підставі звернення НАБУ (лист від 30.10.2019 №02-076/37403), за наявності дозволу детектива НАБУ (лист від 16.07.2019 №0421-076/21988) на використання наданих НАБУ матеріалів та дозволу на розголошення у поданні про попередні висновки у справі №145-26.13/84-21 та рішенні Комітету відомостей досудового розслідування.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалюючи спірне рішення судом першої інстанції не було досліджено надані відповідачем копії матеріалів справи №145-26.13/84-21 на електронному носії (диску), оскільки як зазначено у протоколі судового засідання від 06.09.2022 " 12:18:08 Досліджено матеріали, що містяться на диску №157040620224215 (відсутнє необхідне програмне забезпечення для перегляду файлів)".

Судом апеляційної інстанції через портал "Дія" - онлайн-сервіс державних послуг, з використанням кваліфікованого цифрового підпису головуючого судді - Владимиренко С.В. відкрито диск №157040620224215 та досліджено матеріали антимонопольної справи №145-26.13/84-21.

Водночас суд апеляційної інстанції встановив таке.

Відповідачами у справі №145-26.13/84-21 були ТОВ "САП УКРАЇНА", ТОВ "БРІГ РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ДП "ІТЕЛЛІДЖЕНС" з 100%-ю ІНОЗЕМНОЮ ІНВЕСТИЦІЄЮ ТОВАРИСТВА "ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)", яке 07.07.2021 змінило назву на ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС", ТОВ "БЕНОЙ", ТОВ "САПРАН УКРАЇНА", ТОВ "АЙГЕНМЕТОД", ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА".

Комітет, розглянувши матеріали справи № 145-26.13/84-21 про порушення ТОВ "САП УКРАЇНА", ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ", ДП "ІТЕЛЛІДЖЕНС" З 100%-Ю ІНОЗЕМНОЮ ІНВЕСТИЦІЄЮ ТОВАРИСТВА "ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)" (ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СО-ЛЮШНС"), ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА", ТОВ "САПРАН УКРАЇНА", ТОВ "АЙГЕНМЕТОД" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановив та довів наявність 18 епізодів порушень законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема позивача.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "САП УКРАЇНА", ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ", ДП "ІТЕЛЛІДЖЕІІС" (ДІЇ "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮНІНС") у торгах 1 підтверджуються наступним:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- взаємозв`язком учасників процедури закупівлі через ТОВ "САП УКРАЇНА", зокрема організацією ТОВ "САП УКРАЇНА" участі у закупівлі потрібних компаній-партнерів;

- контролем ТОВ "САП УКРАЇНА" процесу підготовки та подання тендерних пропозицій між учасниками у торгах № 1;

- телефонними розмовами повідомленнями в месенджерах, листуванням за допомогою електронної пошти між учасниками торгів № 1;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку потенційним переможцем та співробітником ТОВ "САП УКРАЇНА" документів іншим учасникам для участі у торгах № 1.

У торгах 2 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 2;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) іншим учасникам документів для участі у торгах № 2.

У торгах 3 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 3.

У торгах 4 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 4;

- погодженням цінових пропозицій .

У торгах 5 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 5;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) документів іншим учасникам для участі у торгах № 5.

У торгах 7 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 7.

У торгах 8 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІТ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 8.

У торгах 9 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 9.

У торгах 10 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 10;

- узгодженням поведінки під час участі в аукціоні.

У торгах 12 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 12;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 12.

У торгах 14 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 14;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 14;

- узгодженням (координацією) поведінки під час підготовки та участі у торгах № 14 та під час аукціону.

У торгах 15 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №15;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 15;

- узгодженням учасниками своєї поведінки під час підготовки та у часті у торгах та під час аукціону.

У торгах 16 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "САПРАН УКРАЇНА" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів № 16;

- наданням ТОВ "САП УКРАЇНА" спеціального статусу партнерам, який дозволяв брати участь у торгах тільки тим учасникам, які мають відповідні партнерські угоди з ТОВ "САП УКРАЇНА";

- наявністю файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) документів іншому учаснику.

Так, у торгах 17 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ДП "ІТЕЛЛІДЖЕНС" (ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС") підтверджуються таким:

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №17;

- узгодженням пропозицій та кроків їх зниження під час аукціону.

У торгах 18 антиконкурнетпі узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №18;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 18;

- узгодженням пропозицій та кроків їх зниження під час аукціону.

У торгах 19 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РГГЕЙЛ" та ДП "ІТЕЛЛІДЖЕНС" (ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС") підтверджуються таким:

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №19.

У торгах 20 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА" підтверджуються телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, листуванням за допомогою електронної пошти між учасниками торгів № 20.

У торгах 21 антиконкурентпі узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 21;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку потенційним переможцем документів іншому учаснику для участі у торгах № 21.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності/відсутності підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ для скасування Рішення АМК у частині що стосується дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Суд зазначає, що відповідно до приписів Закону №2210-ІІІ:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегією суддів, у розгляді даного спору, в контексті доводів касаційних скарг та встановлених судом апеляційної інстанції обставин, ураховується, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та послідовною і висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

................

Перейти до повного тексту