ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 640/1229/20
адміністративне провадження № К/990/17031/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Соколова В.М., Білак М.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу № 640/1229/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, за участі третьої особи, яка не заявляє вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року, ухвалене головуючим суддею Кармазіним О.А.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Губської Л.В., суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерства оборони України (далі - третя особа, МО України), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (ухвала від 08.09.2020), просив суд:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 31.12.2019;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, а саме викладено пункт 1 у такий редакції:
"Підполковника юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я), з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного в місті Києві військового комісаріату";
1.3. поновити ОСОБА_1, на публічній службі на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України (код 00034051) або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора (код 00034051) з 31.12.2019 на умовах безстрокового трудового договору.
1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
1.5. допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на публічній службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування наведених вимог позивач зазначає у жовтні 2019 року, з урахуванням вимог профільного законодавства з питань реформування органів прокуратури, він своєчасно подав заяву встановленої форми про намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора та проходив атестацію, однак, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації, з яким позивач не згоден. У той же час, наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк по Генеральній прокуратурі України його звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Києво-Святошинського районного військового комісаріату Київської області, тобто вказаним наказом його фактично звільнено як прокурора органів прокуратури, саме із займаної посади в органі прокуратури.
2.1. Позивач стверджує, що звільнення з військової служби у запас та закінчення проходження військової служби шляхом виключення із списків прокуратури України, не є підставою для його звільнення з посади прокурора Генеральної прокуратури України та органів прокуратури в цілому.
2.2. Як зазначає позивач, обіймання ним посади прокурора в першу чергу визначає його статус як прокурора, у зв`язку з чим, закріплює за ним відповідні функції, прав, обов`язки та гарантії, передбачені Законом України "Про прокуратуру". Проте, в оскаржуваному наказі від 17.12.2019 № 1124-вк відсутні посилання на відповідні норми законодавства, якими врегульовано питання щодо звільнення прокурора (статті 51 Закону України "Про прокуратуру", статті 40-42 Кодексу законів про працю України).
2.3. Одночасно позивач указує, що враховуючи положення статті 9, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (в редакції Закону № 113-ІХ від 19.09.2019), Генеральний прокурор наділений повноваженнями щодо звільнення з посад лише прокурорів Офісу Генерального прокурора, а тому наказ від 11.06.2020 № 1482ц, яким внесено зміни до наказу від 17.12.2019 № 1124-вк, винесено не уповноваженою особою.
2.4. На переконання позивача наказом від 11.06.2020 №1482ц Генеральний прокурор фактично констатувала та підтвердила незаконність оскаржуваного наказу №1124-вк від 17.12.2019 та незаконність звільнення позивача із посади прокурора та органів прокуратури станом на 31.12.2019, а також правильність тверджень позивача про відсутність у самому наказі будь-якого формулювання про його звільнення саме із займаної посади та з органів прокуратури, оскільки в ньому йшлося виключно про звільнення з військової служби.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Підполковник юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу з січня 2015 року в органах військової прокуратури.
4. Відповідно до наказу Міністра оборони України від 26.01.2015 № 44 ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений для проходження військової служби до Генеральної прокуратури України.
5. Цим же наказом відповідно до статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 20.01.2015 № 10/5-10 вих-15 військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у т.ч. позивача, вирішено відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.
6. ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
7. У зв`язку із набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до обласної прокуратури на виконання вимог пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проходження атестації у зв`язку з цим.
8. Постановою військово-лікарської комісії (свідоцтва про хворобу № 4227 від 18.10.2019) підполковника юстиції ОСОБА_1 на підставі статей 10-6, 21-6, 64-6 графи III Розкладу хвороб визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час.
9. ОСОБА_1 22.10.2019 подав рапорт про звільнення з військової служби за станом здоров`я, у зв`язку з чим із останнім 22.10.2019 проведено бесіду.
10. У рапорті на ім`я Генерального прокурора позивач просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом "б" пункту 2 частини 5 статті 26 (за станом здоров`я) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII). Особову справу просив скерувати до Києво-Святошинського РВК Київської області. У рапорті зазначено, що військово-лікарську комісію пройшов, свідоцтво про хворобу додається.
11. В аркуші співбесіди, яка проходила за участі заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора та в.о. начальника відділу по роботі з кадрами ГВК ГПУ, зазначено, зокрема, ставлення до звільнення: бажає звільнитися з військової служби; прохання (побажання) військовослужбовця: наполягає на його звільненні з лав Збройних Сил України.
12. У поданні Генерального прокурора до міністерства оборони України зроблено висновок: підполковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини 5 статті 26 (за станом здоров`я) Закону № 2232-XII, без права носіння військової форми одягу.
13. Наказом МО України від 24.10.2020 № 592 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII звільнено з військової служби у запас за підпунктом "б" (за станом здоров`я) підполковника юстиції ОСОБА_1, прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
14. У той же час, за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).
15. У зв`язку з цим кадровою комісією № 1, на підставі пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 29.10.2019 № 32 про неуспішне проходження позивачем атестації.
16. Далі наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтею 15 Закону № 2232-XII, прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1. з 31.12.2019 вирішено звільнити з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (за станом здоров`я), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного військового комісаріату Київської області. Підстава: наказ Міністра оборони України від 24.10.2019 №592.
17. В подальшому наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк", керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтями 2, 24 Закону № 2232-XII, пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, вирішено внести зміни до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, а саме викласти пункт 1 у такій редакції:
17.1. "підполковника юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (за станом здоров`я), з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
18. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.10.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2022, у задоволенні позову відмовлено.
18.1. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач проходив військову службу за контрактом та з власної ініціативи подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, не бажав у подальшому залишатися на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та усіх видів забезпечення.
18.2. Водночас, як зауважено судами, перебування позивача на посаді військового прокурора та виконання ним функцій і обов`язків військового прокурора регулюються кореспондуючими та взаємопов`язаними між собою положеннями Законів України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) та Закону № 2232-XII, а також Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), відтак, перебування позивача на військовій службі невід`ємно пов`язано із статусом військового прокурора для цілей перебування на службі у військовій прокуратурі. Іншими словами, - позивач може перебувати на посаді військового прокурора до тих пір, поки є військовослужбовцем.
18.3. Із посиланням на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.12.2021 у справі № 640/304/20 у подібних правовідносинах, судом апеляційної інстанції констатовано, що припинення відрядження, як і звільнення з військової служби, у тому числі за станом здоров`я, тобто, втрата особою статусу військовослужбовця, за обставин цієї справи зумовлює припинення відносин з установою, до якої особа відряджена, а також втрату статусу військового прокурора.
18.4. Ураховуючи, що позивача відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII було звільнено з військової служби у запас (за станом здоров`я), відповідно, за висновками судів попередніх інстанцій, подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.
18.5. Надаючи оцінку доводам позивача, що формулювання у першому наказі від 17.12.2019 № 1124-вк про звільнення позивача з військової служби фактично свідчать про його подвійне звільнення, позаяк з військової служби його звільнено наказом Міністра оборони України, суд апеляційної інстанції зауважив, що саме наказом від 11.06.2020, який також є предметом цього позову, виправлено цей недолік та уточнено, що ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора. Отже, із внесенням змін в наказ від 17.12.2019 наказом від 11.06.2020 правовий стан позивача та підстави припинення його служби у військовій прокуратурі залишилися незмінними.
18.6. Щодо обставин проходження позивачем атестації, то судами обох інстанцій констатовано, що у цьому випадку рішенням Першої кадрової комісії № 32 від 29.10.2019 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Між тим, свідоцтво про хворобу датовано 18.10.2019, рапорт на ім`я Генерального прокурора про звільнення за станом здоров`я поданий позивачем 22.10.2019, наказ МО України про звільнення з військової служби виданий 24.10.2019, а відтак, за висновком судів, ці обставини не впливають на оцінку оскаржуваних наказів, які видані відповідно до норм та обставин, не пов`язаних з проходженням позивачем атестації.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
19. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій ОСОБА_1 подав до Верховного Суду (далі - Суд) касаційну скаргу, у якій позивач просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.10.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2022 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в цій справі.
19.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
19.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема статей 15, 16, 51 Закону №1697-VII та положень Закону № 113-ІХ, статті 26 Закону № 2232-XII.
19.3. На думку скаржника, судами попередніх інстанцій не досліджено питання дотримання відповідачем встановленої процедури звільнення військовослужбовця з військової служби, що призвело до ухвалення необґрунтованого та незаконного рішення.
19.4. Зокрема, скаржник зазначає, що положення статей 15, 16, 51 Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які є нормами спеціальними та визначають статус, гарантії незалежності і підстави звільнення прокурорів не могли бути проігноровані судами при наданні оцінки правомірності його звільнення з посади прокурора;
19.5. Як зазначає скаржник, суди не врахували, що прокурори військової прокуратури є прокурорами у тлумаченні Закону № 1697-VII і на них поширюються визначені вказаним Законом права та гарантії.
19.6. Скаржник підкреслює, що з військової служби військовослужбовця звільняє Міністр оборони України із зазначенням підстав, передбачених у статті 26 Закону № 2232-XII, а з посади в органах прокуратури прокурора звільняють уповноважені посадові особи із зазначенням підстав, передбачених статтею 51 Закону №1697-VII.
19.7. У цьому аспекті касатор підкреслює, що оскаржуваний наказ від 17.12.2019 № 1124-вк взагалі не містить посилань на норми Закону №1697-VII, які б могли слугувати підставою для звільнення з посади прокурора, що в свою чергу ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цьому, в наказі від 11.06.2020 про внесення змін до наказу від 17.12.2019 № 1124-вк, який виданого через півроку після фактичного звільнення позивача, відповідач додав до вступної частини посилання на пункт 245 Положення № 1153/2008, хоча по суті цей наказ нічого у правовому статусі позивача не змінив, позаяк останній вже був звільненим.
19.8. Касатор також зауважує, що Закон № 113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складової частини процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-ІХ з дня набрання ним чинності.
19.9. Тож позивач уважає, що положення Закону №113-IX та накази Генерального прокурора від 23.12.2019, яким визначено день початку роботи Офісу Генерального прокурора та від 27.12.2019 №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" фактично передбачали звільнення з військової служби, але не пов`язане зі звільненням з органів прокуратури, оскільки реалізація їх положень виразилася у подальшому проходженні атестації звільненими з військової служби прокурорами на своїх же посадах до переведення в Офіс Генерального прокурора після перейменування юридичної особи.
19.10. У той же час судами безпідставно невраховано обставини проходження позивачем атестації в порядку Закон № 113-ІХ, за результатами першого етапу якого рішенням Першої кадрової комісії від 29.10.2019 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію та яке оскаржується ним в судовому порядку в іншій справі.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.08.2022 відкрите касаційне провадження № К/990/17031/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
21. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14.08.2023 № 1354/0/78-23 (у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10.08.2023 № 815/0/15-23 про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку та наказом Голови Верховного Суду від 10.08.2023 № 2512-к про відрахування судді ОСОБА_2 зі штату Верховного Суду), що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Білак М.В., Соколов В.М.
22. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 15.08.2023 прийнято справу до провадження.
23. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25 вересня 2023 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні відповідно статті 343 КАС України.
Позиція інших учасників справи
24. Від Офісу Генерального прокурора 22.08.2022 надійшов відзив на касаційну скаргу, де просить останню залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.
24.1. В обґрунтування відповідач указує, що позивача відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII було звільнено з військової служби у запас, а відтак подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.
24.2. Так, з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Як зауважує відповідач, про правильність цих тверджень свідчить, зокрема, зміст пункту 245 Положення № 1153/2008, згідно з яким днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
24.3. До того ж, і Закон № 113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора, у разі припинення військової служби, не передбачає.
24.4. Офіс Генерального прокурора підкреслює, що із аналізу норм Конституції України, Закону № 2232-ХІІ, Положення та Закону № 1697-VII, в редакції до 25.09.2019, згідно з якими позивач призначався на посаду прокурора у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, слідує, що відносини між громадянином та державою щодо проходження військової служби є первинними.
24.5. У цьому контексті відповідач підкреслює, що наказ МО України від 24.10.2019 № 592, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби і який став підставою для звільнення його з посади прокурора, позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.
24.6. На думку відповідача Закон № 113-ІХ не містить положень, які б свідчили, що Генеральний прокурор уповноважений звільняти прокурорів виключно з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та Законом № 1697-VII.
24.7. А тому, відповідач наполягає, що спірний наказ про звільнення позивача Генеральним прокурором видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
24.8. Стосовно спірного наказу від 11.06.2020 № 1482ц, яким було внесено зміни до наказу від 17.12.2019 №1124-вк відповідач пояснює, що при підготовці наказів про звільнення військових прокурорів, у тому числі і ОСОБА_1, кадровим підрозділом Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України не було враховано вимоги статей 2, 24 Закону № 2232-XII та пункт 245 Положення 1153/2008 щодо дня закінчення військової служби, яким є день, зазначений в наказі про звільнення з посади. У зв`язку з цим наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц внесено зміни до наказу від 17.12.2019 №1124-вк про звільнення ОСОБА_1, а саме пункт перший наказу викладено в іншій редакції з дотриманням вимог вищевказаних норм законодавства, які, як уважає відповідач, жодним чином не вплинули на права та обов`язки позивача не змінили підстави його звільнення, а лише привели у відповідність до вимог законодавства формулювання звільнення.
25. Ухвалу Верховного Суду від 11.08.2022 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою отримано МО України 17.08.2022, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102936370320. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу третя особа не скористалася, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
26. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
28. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
29. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги ОСОБА_1, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
30. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк, пунктом 1 якого позивача було звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (за станом здоров`я) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, до якого у подальшому наказом від 11.06.2020 № 1482ц внесено зміни згідно із якими ОСОБА_3, якого наказом МО України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (за станом здоров`я), з 31.12.2019 звільнено із займаної посади та виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення.
31. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності звільнення на підставі Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008 військовослужбовців, відряджених до органів прокуратури з посади прокурора, який викладено, зокрема, у справах № 460/6002/20, № 640/1455/20, №640/1917/20, №520/1087/2020, 640/4210/20, № 640/1559/20, № 640/386/20, № 640/1838/20, 640/530/20 та багатьох інших.
32. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
33. Оскаржувані у цій справі накази було винесено Генеральним прокурором у процедурі реформування системи органів прокуратури на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).
34. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
36. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
37. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
38. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
39. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
40. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
41. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), зокрема, щодо припинення діяльності військових прокуратур.
42. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.