ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 521/18533/15-к
провадження № 51-3013км22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1,
судді: ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
секретар судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5,
виправданий ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисник ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 16 серпня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015160020000196, стосовно
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Балті Одеської області, проживає у АДРЕСА_1,
виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції провів розгляд формально, всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення.
Вважає, що апеляційний суд безпідставнопогодився з висновками суду першої інстанції щодо визнання недопустимими письмових доказів винуватості ОСОБА_6, зокрема, протоколу обшуку службового кабінету від 02 вересня 2015 року з відеозаписом, у ході якого виявлено грошові кошти у сумі 1000 доларів США. Так, апеляційний суд дійшов висновку про порушення права ОСОБА_6 на захист, оскільки під час затримання та обшуку ОСОБА_6 не було надано захисника. Однак з протоколу обшуку службового кабінету вбачається, що проведення цієї слідчої дії відбувалося за участю захисника ОСОБА_8,який діяв в інтересах ОСОБА_6 та, ознайомившись з протоколом, жодних зауважень не подавав.
Крім того, визнаючи недопустимим доказом протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_6, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 233 КПК України, оскільки прокурором не надано ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.Проте дозвіл на обшук було отримано в порядку ч. 3 цієї статті невідкладно після обшуку. Копію ухвали слідчого судді від 03 вересня 2015 року, якою клопотання слідчого про проведення обшуку задоволено, а проведений обшук визнано законним, долучено до апеляційної скарги прокурора і досліджено в судовому засіданні, однак апеляційний суд не взяв її до уваги. При цьому в ході ознайомлення з матеріалами провадження після завершення досудового розслідування, а також під час розгляду провадження в суді першої інстанції сторона захисту не ставила під сумнів допустимість та достовірність протоколу обшуку, адже стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України було відкрито всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі вищевказана ухвала слідчого судді від 03 вересня 2015 року.
Також прокурор зазначає, що дійсно висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин містить відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК Україниза дачу завідомо помилкового висновку, а не за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин під виконання покладених на нього обов`язків, як зазначено в ч. 2 ст. 102 КПК України. Проте вказане порушення вимог КПК України не може бути підставою для визнання експертного висновку неналежним та недопустимим доказом у розумінні вимог ч. 1 ст. 87 КПК України.
Вважає помилковими висновки судів щодо провокації злочину з боку ОСОБА_9, який начебто був ініціатором у всіх зустрічах із ОСОБА_6, наполегливо намагався встановити контакт саме з ним, що може свідчити про особисту його зацікавленість у проведенні кримінального провадження. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 почав вимагати з ОСОБА_9 грошові кошти ще до втручання працівників правоохоронного органу, яке відбулося після звернення ОСОБА_9 з відповідною заявою.
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
За ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 серпня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено беззадоволення, а вирок - без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався утому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагав та одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, за викладених у вироку обставин.
Так, ОСОБА_6, перебуваючи на посаді начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за резолюцією голови вказаної районної адміністрації отримав на розгляд заяви від мешканців квартир АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 щодо затвердження висновків про технічну можливість розділу вказаних квартир - кожну на 4 самостійні квартири.
11 серпня 2015 року близько 16:00 годині ОСОБА_9 - представник за довіреністю ОСББ "Зелена", створеного мешканцями будинку АДРЕСА_4, для уточнення питань за заявами мешканців прибув до юридичного відділу Малиновської районної адміністрації. ОСОБА_6, ознайомившись із документами, наданими ОСОБА_9, наказав останньому вийти із ним на вулицю для продовження розмови. Після чого, знаходячись на вулиці, начальник юридичного відділу районної адміністрації ОСОБА_6, використовуючи своє службове становище, діючи умисно з корисливих спонукань, з метою отримання неправомірної вигоди, пред`явив ОСОБА_9 вимогу про передачу грошових коштів у розмірі 2400 доларів США за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища, а саме за погодження розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси. Також ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про те, що у разі ненадання неправомірної вигоди звернеться з позовом до суду з метою скасування документів на право власності власників нерухомості у будинку АДРЕСА_4 .
ОСОБА_9 усвідомлюючи, що у разі відмови від виконання висловлених ОСОБА_6 умов можуть бути створені перепони мешканцям та власникам нерухомості у будинку АДРЕСА_4 у користуванні вказаним будинком, з метою попередження настання такої шкоди для прав та інтересів вказаних громадян, 13 серпня 2015 року звернувся до Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області з заявою про вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди та у подальшому вимушено погодився задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_6 щодо передачі неправомірної вигоди.
Надалі 20 серпня 2015 року об 11:21 ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_6 прибув до будівлі Малиновської районної адміністрації, де ОСОБА_6 при розмові з ОСОБА_9 знизив розмір неправомірної вигоди, що вимагав від останнього, з 2400 доларів США до 2000 доларів США, при цьому вони дійшли домовленості про передачу половини від вищевказаного розміру неправомірної вигоди одразу. Того ж дня об 11:28 ОСОБА_6, перебуваючи в приміщені кафе "Мока-Лока", одержав від ОСОБА_9 за погодження відповідних розпоряджень Малиновської районної адміністрації частину неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, що згідно з курсом НБУ еквівалентно 22 066,10 грн.
02 вересня 2015 року о 10:36 ОСОБА_9, перебуваючи у приміщені юридичного відділу Малиновської районної адміністрації, одержав розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 02 вересня 2015 року № 439/01-06 "Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси, розташованого за адресою: АДРЕСА_5" та № 43801-06 "Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси, розташованого за адресою: АДРЕСА_6".
Цього ж дня о 12:10 ОСОБА_9, знаходячись у приміщені кабінету начальника юридичного відділу, за вказівкою ОСОБА_6 поклав решту неправомірної вигоди, що останній вимагав від ОСОБА_9, а саме 1000 доларів США, що на той час згідно з курсом НБУ еквівалентно 21 798,51 грн, у верхню висувну полицю тумбочки.
Таким чином, начальник юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_6, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, переслідуючи корисний мотив, перебуваючи у власному кабінеті, одержав від ОСОБА_9 за погодження вищевказаних розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради останню частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди. Одержані гроші ОСОБА_6 привласнив та мав можливість розпорядитися ними на власний розсуд.
Після отримання неправомірної вигоди співробітниками міліції проведено обшук кабінету начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за участю ОСОБА_6, під час якого виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 1000 доларів США.
Згідно з висновком експерта від 23 жовтня 2015 року № 5375/17 на наданих для дослідження десяти грошових купюрах номіналом по сто доларів США кожна, та на змивах з рук ОСОБА_6 є нашарування спец барвника - люмінесцентного порошку, загально родової приналежності зі зразком спец барвника - люмінесцентним порошком, відібраним 02 вересня 2015 року при помітці грошових коштів.
Позиції учасників судового провадження
Від виправданого ОСОБА_6 надійшли заперечення на касаційну скаргу.
У судовому засіданні прокурор підтримала подану касаційну скаргу, виправданий та захисник заперечили проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не дотримався вказаних вимог закону.
На думку Суду, обґрунтованими є доводи прокурора, зазначені в касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд в ухваліне надав належної оцінки доводам його апеляційної скарги про безпідставне визнання судом першої інстанції наданих стороною обвинувачення доказів винуватості ОСОБА_6 недопустимими.
Щодо протоколу обшуку службового кабінету
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_6 від 02 вересня 2015 року з відеозаписом, у ході якого виявлено грошові кошти у сумі 1000 доларів США, з підстав відсутності в матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.
При цьому апеляційний суд не надав оцінки твердженням прокурора про те, що дозвіл на обшук було отримано згідно з вимогами ч. 3 ст. 233 КПК України невідкладно після обшуку, відповідну ухвалу слідчого судді відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та долучено прокурором до апеляційної скарги.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 січня 2023 року (справа № 648/1543/15-к, провадження № 51-4767км21), вимога отримати дозвіл на обшук, за відсутності добровільної згоди особи, стосується лише житла чи іншого володіння особи, що випливає з тлумачення статей 233, 235 КПК України. Зазначені норми закону захищають особу від необґрунтованого втручання державних органів у сферу її приватності, на яке особа вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Службовий кабінет сам по собі не може вважатися житлом або іншим володінням, доступ до якого визначає виключно його володілець. Службове приміщення надається для виконання службових обов`язків і доступ до нього визначається іншим регулюванням, яке ґрунтується на міркуваннях, не пов`язаних із захистом приватності осіб, яким таке службове приміщення надане.Для визначення, чи відбувається втручання у приватне життя внаслідок обшуку у службовому приміщенні, слід застосовувати критерій "розумного очікування конфіденційності". Тобто, якщо обставини справи свідчать про те, що особа має підстави розумно очікувати на приватність при використанні приміщення або будь-яких елементів приміщення, то на приміщення або відповідну його частину поширюються гарантії від втручання у приватне життя (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Peevv. Bulgaria" від 26 липня 2007 року).