ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2023 року
м. Київ
справа №380/23142/21
адміністративне провадження № К/990/22272/22; К/990/29616/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Губської О.А., Уханенка С.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Морозенко С.П.
представника відповідачів - Були Р.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року (головуючий суддя - Гавдик З.В.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року (головуючий суддя - Кузьмич С. М., судді: Матковська З.М., Улицький В.З.)
у справі №380/23142/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач; ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого начальник Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури №2417к від 03 листопада 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08 листопада 2021 року;
- поновити ОСОБА_1, на посаді начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 08 листопада 2021 року;
- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 листопада 2021 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.
Позовні вимоги обґрунтувала посиланнями на те, що її звільнення з органів прокуратури є незаконним, вчиненим з порушенням трудових прав та без дотримання вимог чинного законодавства.
Як вказала позивачка, 02 листопада 2020 року вона складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого позивачка набрала 88 балів, що було менше ніж прохідний бал (93), встановлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року№474.
Причиною неуспішного складання іспиту було погане самопочуття, неналежна робота комп`ютерної техніки і програмного забезпечення, в тому числі незарахування наданих позивачкою правильних відповідей на питання, а тому одразу після проходження тестування, позивачкою, на ім`я голови Третьої кадрової комісії скеровано відповідну заяву з проханням надати можливість перездати тестування на загальні здібності та навички.
Із врахуванням викладеного, позивачка просила надати можливість перездати нескладене тестування на загальні здібності та навички у зв`язку із наявністю обставин, які від позивачки не залежали.
Третя кадрова комісія розглянула заяву позивачки, прийнявши оформлене проколом від 17 листопада 2020 року №10 рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 02 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та призначення нової дати складання іспиту. Однак позивачку не повідомлено про конкретну дату складання іспиту та не включено до графіку для проходження відповідного іспиту.
Натомість П`ятнадцятою кадровою комісією, без врахування вищезгаданого рішення Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року, прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
На переконання позивачки, П`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте Третьою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту, що не відповідає принципам правової визначеності та належного урядування і є підставою для скасування як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, так і наказу Львівської обласної прокуратури про звільнення позивача з органів прокуратури.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року (з урахуванням ухвал про виправлення описок від 21 квітня 2022 року та 09 травня 2022 року) адміністративний позов задоволено повністю:
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Львівської обласної прокуратури № 2417к від 03 листопада 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08 листопада 2021 року;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 09 листопада 2021 року;
-стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 листопада 2021 року по 18 квітня 2022 року в сумі 44746, 32 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства та з врахуванням виплат отриманих позивачкою на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинені та прийняті у межах повноважень, передбачених п.7 розділу І Порядку №221, є чинними, не визнані протиправними та (або) скасовані, а тому є юридично значущими для позивача.
П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, використала як підставу результати складання іспиту 02 листопада 2020 року, який рішенням Третьої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся.
Суд зазначив, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13 вересня 2021 року № 8, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивачки, оскільки через наявність технічних причин, а саме неналежної роботи комп`ютерної техніки, що призводило до затримки у відображенні наступного питання, та у зв`язку із цим, ймовірність наявності некоректних відповідей у комп`ютерній системі, іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Третьої кадрової комісії, оформленого протоколом від 17 листопада 2020 року №10, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.
Таким чином, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Ураховуючи, що оскаржуваний наказ від 03 листопада 2021 року № 2417к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії №8 від 13 вересня 2021 року, суд дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині підлягає задоволенню.
Суд першої інстанції поновив позивача на посаді, з якої він був звільнений, та стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 44343,20 грн (403,12 грн (середньоденний заробіток) Х 110 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Також суд першої інстанції зазначив, що позивачка з листопада 2021 року працює у Львівській обласній прокуратурі на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації та отримує відповідну заробітну плату, яка має бути врахована при стягненні суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу по даній справі.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року змінено в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме викладено в наступній редакції: виключено з мотивувальної та резолютивної частин рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року посилання на врахування виплат отриманих позивачем на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 листопада 2021 року по 18 квітня 2022 року в сумі 44746 (сорок чотири тисячі сімсот сорок шість) гривень 32 копійки з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
В цілому, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходив з того, що такий висновок суду першої інстанції є помилковим, оскільки відповідно до правового висновку Верховного Суду України у справі № 6-2597цс16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки законодавством не передбачено жодних підстав для його зменшення.
Також судом першої інстанції помилково взято до розрахунку середнього заробітку 110 робочих днів, оскільки сумарна кількість робочих днів становить 111 робочих днів, а відтак стягненню підлягає сума 44 476, 32 грн.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Львівська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржники зазначають, про неправильне застосування судами норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах:
- п. 9 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з п. 7 розд. І, п. 2 розд. V цього Порядку;
- п. 16 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- п. 17 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
Позивач, отримавши ухвали про відкриття касаційного провадження та копії касаційних скарг, подав відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.
Позивач уважає, що судами попередніх інстанцій правильно установлено порушення П`ятнадцятою кадровою комісією процедури проходження атестації позивачем та, як наслідок, порушення його права на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, а тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги та скасування оскаржуваних рішень.
Ухвалою Верховного Суду від 27 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 16 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 25 серпня 2023 року призначено розгляд цієї справи у відкритому судовому засіданні на 21 вересня 2023 року на 16 год 30 хв.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 19 вересня 2023 року визначено такий склад колегії: головуючий-суддя - Мацедонська В.Е., судді: Губська О.А., Уханенко С.А.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 2002 року працювала в органах прокуратури України.
Зокрема, з 29 червня 2016 року працювала на посаді начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
08 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.
У подальшому позивачка успішно пройшла І етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та була допущена до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
02 листопада 2020 року позивачка складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 88 балів, що є менше прохідного (93 бали).
04 листопада 2020 року позивачка подала заяву голові Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій просила призначити новий час (дату) складення відповідного іспиту для прокурора, оскільки причиною неуспішного складання іспиту була, неналежна робота комп`ютерної техніки і програмного забезпечення, в тому числі незарахування наданих правильних відповідей на питання.
Своїм протокольним рішенням (протокол № 10 від 17 листопада 2020 року) зазначена кадрова комісія заяву позивачки задовольнила, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування.
При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур утворено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
25 серпня 2021 року (протокол №6) П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило звернень, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.
13 вересня 2021 року вказаною кадровою комісією винесено рішення №8 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1, відповідно до якого позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
03 листопада 2021 року керівником Львівської обласної прокуратури видано наказ №2417к про звільнення позивачки з посади начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 08 листопада 2021 року.
Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів від 13 вересня 2021 року №8 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом керівника Львівської обласної прокуратури від 03 листопада 2021 року №2417к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частина перша статті 16 Закону №1697-VII).
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (набрав чинності 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.