ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 460/4975/22
провадження № К/990/16587/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Нор У. М., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Ільчишин Н. В., суддів: Гудима Л. Я., Коваля Р. Й.
І. Суть спору
1. У лютого 2022 року Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД" (далі - ТОВ "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД"), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 18 лютого 2022 року, предмет закупівлі: "Будівництво дошкільного навчального закладу на 140 місць по вул.Б.Хмельницького, 3а, в с.Городок Рівненського району Рівненської області", UA-2021-11-08-002291-а.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 18 лютого 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД" як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі у зв`язку з ненаданням вказаним учасником листа-згода директора ОСОБА_1 на обробку персональних даних, чим не дотримано вимоги підпунктом 2.12. пункту 2 додатку 3 до тендерної документації. Як результат зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.
Позивач стверджує, що єдине наявне зауваження контролюючого органу полягає, начебто, у невідповідності тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі тендерній документації, що носить суто формальний характер, оскільки не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитком добросовісної конкуренції.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA- UA-2021-11-08-002291-а таким, що не відповідає критерію пропорційності, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 08 листопада 2021 року Департаментом оприлюднено в електронній системі закупівель "Prozorro" процедуру закупівлі UA-2021-11-08-002291-а - відкриті торги за предметом закупівлі: "Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів ДК 021:2015:45214000-0 (Будівництво дошкільного навчального закладу на 140 місць по вул. Б.Хмельницького, 3а, в с. Городок Рівненського району Рівненської області)" разом з тендерною документацією та проєктом договору про закупівлю з додатками.
4. У зазначеній процедурі закупівлі взяли участь такі учасники: ТОВ "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД", ТОВ "БУДТЕХ-ПРОМ".
5. Переможцем процедури закупівлі UA-2021-11-08-002291-а визначено ТОВ "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД", з яким Департамент 13 грудня 2021 року укладено договір підряду № 47 про виконання комплексу робіт по об`єкту "Будівництво дошкільного навчального закладу на 140 місць по вул. Б.Хмельницького, 3а, в с. Городок Рівненського району Рівненської області", за державні кошти.
6. Відповідно до наказу Держаудитслужби від 26 січня 2022 року № 13 "Про початок моніторингу закупівель" здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-202111-08-002291-а, проведеної Департаментом за предметом закупівлі: "Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів ДК 021:2015:45214000-0 (Будівництво дошкільного навчального закладу на 140 місць по вул. Б.Хмельницького, 3а, в с. Городок Рівненського району Рівненської області)".
7. 18 лютого 2022 року Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-002291-а, в якому вказано, що учасник ТОВ "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД" до своєї тендерної пропозиції не надав лист-згода директора ОСОБА_1 на обробку персональних даних, чим не дотримав вимоги підпункту 2.12. пункту 2 додатку 3 до тендерної документації.
8. Таким чином за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, внаслідок невідхилення тендерної пропозиції вказаного учасника як такої, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року, позов задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що замовником передбачено вимогу надавати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних учасника закупівлі у разі якщо ним є фізична особа чи фізична особа-підприємець, а відтак вимоги тендерної документації товариства щодо надання листа-згоди на обробку персональних даних у цьому випадку не можуть бути застосовані та не повинні надаватись замовнику у складі тендерної документації.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що тендерна пропозиція переможця торгів відповідала вимогам як Закону № 922-VIII, так і вимогам тендерної документації на закупівлю.
12. Зазначена позиція підтримана Восьмим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, скаржник вказує на застосування судами положень частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21.
Стверджує, що випадки коли лист-згода щодо окремих осіб не надається умовами тендерної документації не визначені, а отже зазначена вимога стосується всіх учасників незалежно від статусу, зокрема, учасників, які є юридичними особами.
14. Верховний Суд ухвалою від 29 травня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Нор У. М., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
15. Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
20. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
22. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.