ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 336/4686/20
провадження № 51-2345км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080080001880, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ; фактично проживає на АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 27 лютого 2023 року щодо останнього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК і йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 ККОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
Указаним вироком вирішено долю речових доказів та питання про витрати у провадженні.
Відповідно до вироку в липні 2020 року ОСОБА_7, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, через мережу Інтернет шляхом переписки в месенджері "Телеграм" вступив із невстановленою особою у злочинну змову, направлену на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу. Відповідно до досягнутої домовленості невстановлена особа мала залишити "закладку" з особливо небезпечним наркотичним засобом для ОСОБА_7 та повідомити останньому її місце розташування, кількість і вид поміщеного до неї особливо небезпечного наркотичного засобу та район подальшого його розповсюдження. У свою чергу ОСОБА_7 після відшукання "закладки" повинен був повідомити про це невстановлену особу, а потім рознести наркотичний засіб на території району, який вказала невстановлена особа, на власний розсуд розклавши подальші "закладки" з особливо небезпечним наркотичним засобом у кількості по 1 шт. в одному місці, збувши його таким чином безпосереднім покупцям із невстановленого кола осіб. Місце схову кожної "закладки" ОСОБА_7 повинен був повідомити невстановленій особі шляхом пересилання через месенджер "Телеграм" фотографій місцевості із зазначенням геолокації кожної схованки, а невстановлена особа надалі мала повідомляти безпосереднім покупцям відомості про місце схованки.
Реалізовуючи виниклий злочинний умисел, ОСОБА_7 у першій половині дня 22 липня 2020 року на місцевості, розташованій у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі знайшов полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, заклеєний липкою стрічкою. У пакеті містилася речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом загальною масою 26,789 г у перерахунку на висушену речовину, відомості про який ОСОБА_7 отримав через месенджер "Телеграм" від невстановленої особи. З метою подальшого збуту, незаконно придбавши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_7 почав незаконно зберігати його при собі, а згодом, відповідно до отриманої вказівки, направився до лісосмуги по вул. Магістральній у м. Запоріжжі, де вчинив дії з незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
Так, 22 липня 2020 року ОСОБА_7 у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі заховав згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, у перерахунку на висушену речовину: о 10:54 - масою 1,760 г (за координатами: широта 47.8287797, довгота 35.2419741); о 10:57 - масою 1,728 г (широта 47.8295198, довгота 35.2419214); о 11:00 - масою 1,752 г (широта 47.8307388, довгота 35.2417776); о 11:02 - масою 0,843 г (широта 47.8313961, довгота 35.2418886); о 11:04 - масою 1,681 г (широта 47.8317046, довгота 35.2417954); о 11:06 - масою 0,883 г (широта 47.8322232, довгота 35.2417437); о 11:08 - масою 1,762 г (широта 47.8327913, довгота 35.2417528); о 11:10 - масою 1,892 г (широта 47.8332853, довгота 35.2416130); о 11:16 - масою 1,798 г (широта 47.8353928, довгота 35.2412063); о 11:19 - масою 0,881 г (широта 47.8360385 довгота 35.2411513); о 11:22 - масою 1,822 г (широта 47.8368989 довгота 35.2411654); о 11:25 - масою 1,794 г (широта 47.8373906 довгота 35.2413072); о 11:28 - масою 0,859 г (широта 47.8374244 довгота 35.2410819); о 11:30 - масою 0,917 г (широта 47.8374791 довгота 35.2414520); о 11:38 - масою 0,972 г (широта 47.8375178 довгота 35.2407506).
Цього ж дня ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, перебував на ділянці місцевості, розташованій на узбіччі траси Москва - Сімферополь у напрямку міжнародного аеропорту "Запоріжжя", навпроти складу лісозаготівлі, розміщеного по вул. Магістральній, 102 у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8374244 довгота 35.2410819). У поясній сумці при собі він незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту невстановленому колу осіб п`ять полімерних пакетів, заклеєних липкою стрічкою, з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 0,938 г, 0,931 г, 0,807 г, 1,874 г та 0,895 г у перерахунку на висушену речовину, загальною масою 5,445 г, які того ж дня об 11:48 були виявлені, а о 18:31 - вилучені співробітниками поліції під час його затримання в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Запорізький апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та 27 лютого 2023 року ухвалив новий вирок, яким за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією належного особі майна. Також вирішив долю речового доказу - мобільного телефону "Redmi".
В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, захисник звернувся до Суду з касаційною скаргою, у якій порушує питання про перегляд вироку суду апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості. На його думку, суд мав підстави для застосування положень ст. 75 КК, однак не застосував їх, у зв`язку з цим захисник просить скасувати оскаржене судове рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, оскільки цей суд, скасовуючи вирок у частині призначеного покарання, виходив із того, що ОСОБА_7 скоїв 16 епізодів злочинної діяльності, отже належним чином не зважив на те, що суд першої інстанції встановив, що протиправні дії ОСОБА_7 вчинив з єдиним умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, що злочин, у вчиненні якого останнього визнано винуватим, є продовжуваним і не може складатися з 16 епізодів.
Стверджує, що апеляційний суд не врахував позитивної характеристики ОСОБА_7 з місця проживання та навчання і встановлених судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання. Також наголошує, що апеляційний суд не взяв до уваги того, що ОСОБА_7 є молодою людиною, працевлаштований, має постійне місце проживання, де проживає з матір`ю, має батька з інвалідністю, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра. На думку захисника, те, що ОСОБА_7 раніше не притягався до кримінальної відповідальності та критично ставиться до своєї поведінки, свідчить про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства та в умовах контролю за його поведінкою.
Обґрунтовуючи касаційну скаргу, захисник посилається на рішення Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 710/1022/14-к та від 07 червня 2018року у справі № 357/12639/16-к, вважає, що застосуванню у цьому провадженні підлягають висновки Суду у вказаних справах.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу, просив її задовольнити. Прокурор ОСОБА_5 просила залишити касаційну скаргу захисника без задоволення як необґрунтовану.
Прокурор ОСОБА_8, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, подав до суду заперечення, де виклав мотиви незгоди з касаційною скаргою захисника.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі не оспорює висновків судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, правильності кваліфікації його дій, а тому судові рішення, ухвалені щодо ОСОБА_7, у частині визнання винуватості особи у вчиненні незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу Судом не перевіряються.
Суд апеляційної інстанції переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку.
Порушуючи питання про скасування вироку апеляційного суду, захисник стверджує про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК та необґрунтованість рішення апеляційного суду, який дійшов протилежного висновку.
Однак доводи касаційної скарги колегія суддів вважає безпідставними.
За приписами ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності, а під час обрання такої форми її реалізації, як призначення покарання з його реальним відбуванням вимагає від суду вмотивованої оцінки всіх конкретних обставин справи, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, особи винного.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є не тільки карою за вчинений злочин, а й заходом примусу, необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.