ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 568/761/20
провадження № 51 - 837 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 14 червня 2022 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020180210000115, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 14 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вирокомКузнецовського міського суду Рівненської області від 08 грудня 2020 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 за невстановлених обставин незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін масою 0,0433 г, яку незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
04 травня 2020 року приблизно о 18:55 год ОСОБА_7, перебуваючи поблизу незавершеного будівництва за адресою: вул. Проста, 5 в м. Радивилів Рівненської області, незаконно збув легендованій особі ОСОБА_8 за 600 грн психотропну речовину - амфетамін масою 0,0433 г.
20 травня 2020 року о 18:20 год ОСОБА_7, перебуваючи поблизу Радивилівського відділення АТ "Ощадбанк" на вул. І. Франка, 10 м. Радивилів Рівненської області, повторно, незаконно збув легендованій особі ОСОБА_8 за 1400 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,448 г.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 14 червня 2022 року - без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
На обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_6 зазначає про порушення загальних засад кримінального провадження, визначених статтями 7, 22 КПК України, оскільки судом першої інстанції було безпідставно відмовлено його підзахисному у наданні часу для підготовки до дачі показань, пославшись на те, що це не передбачено законом. Суд закінчив з`ясування обставин справи та перейшов до судових дебатів, чим порушив права ОСОБА_7 . Вважає, що підстав та приводів для проведення оперативних закупоквідносно його підзахисного не було. Вказує, що до проведення оперативної закупки залучався один і той самий громадянин зі зміненими анкетними даними, а саме ОСОБА_8, який є зацікавленою особою. Не надано жодних доказів, що його підзахисний нібито був ініціатором збуту, а, навпаки, як встановлено згідно відеофіксацій НСРД, що саме ОСОБА_8 фактично телефонував, домовлявся та був ініціатором таких зустрічей, тобто фактично підбурював до вчинення злочину. Отже, всі зібрані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дійдокази є недопустимими (практика Верховного Суду, постанова від 12 грудня 2018 року справа № №265/808/15).
Також захисник вказує про недопустимість наступних доказів:
- протоколів № 181/211/3-2020 від 04 травня 2020 року та № 226/211/3-2020 від 20 травня 2020 року про результати проведення негласної (слідчої) розшукової дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та протоколів огляду (помітки) грошей від 04 травня 2020 року та від 20 травня 2020 року, протоколів огляду покупця від 04 травня 2020 року та від 20 травня 2020 року з тих підстав, що вони складені не уповноваженою особою;
- постанови прокурора № 95т від 27 квітня 2020 року та № 120 від 14 травня 2020 року з огляду на те, що до компетенції прокурора не входило залучення до оперативної закупки ОСОБА_8 (легендована особа);
- протоколів №226/211/3-2020 і № 181/211/3-2020, оскільки вони підписані лише оперативним працівником ОСОБА_9 та працівником поліції ОСОБА_10, що суперечить ч. І ст. 252, ч. 4 ст. 104 КПК України, так як протоколи підписують усі учасники, у тому числі поняті;
- записів відеоконтролю за особою від 04 травня 2020 року та 20 травня 2020 року, оскільки містять не достовірні дані про послідовність та результати слідчої дії;
- відеофіксацій, які містяться на флеш карті за реєстраційним № 77т, оскільки містять недостовірні дані про послідовність та результати слідчих дій, а також порушено ст. 105 КПК України, оскільки на вказаній флеш карті міститься запис двох слідчих дій за 04 травня 2020 року та 20 травня 2020 року;
- розсекречену ухвалу Рівненського апеляційного суду від 15 квітня 2020 року, яка не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України в ході досудового розслідування, а була долучена під час судового розгляду в місцевому суді;
- клопотання заступника начальника СВ Радивилівського ВП ГУНП в Рівненській області № 152т/211/2-2020 від 14 квітня 2020 року та протоколу № 150т/211/3-2020 від 10 квітня 2020 року з підстав невідкриття стороні захисту ухвали слідчого судді Рівненського апеляційного суду від 21 січня 2020 року, винесеної в межах оперативно-розшукової справи № 10цт/211-2020 від 15 січня 2020 року;
- протоколу затримання ОСОБА_7 і вилучення у нього майна від 20 травня 2020 року, який складений з істотним порушенням права на захист затриманого, а також флеш карти з відеозаписом затримання, яка у протоколі не значиться. Зазначає, що на відео видно, як його підзахисний просить надати йому адвоката, проте слідчий після зупинення відеофіксації нібито для забезпечення ОСОБА_7 захисником та складання протоколу, не забезпечив ним останнього. А при поновленні відеофіксації слідчий продовжив оформлення протоколу затримання, при цьому в протокол вніс недостовірну інформацію про те, що від ОСОБА_7 заяв і зауважень не надійшло (практика Верховного Суду, викладена у постанові від 4 червня 2020 року, справа № 744/499/19, що фактичне затримання особи без участі адвоката є порушенням права на захист).
Крім того, вказує на порушення порядку застосування технічних засобів під час проведення НСРД, оскільки не повідомлено іншим учасникам про їх застосування та не зазначено в протоколі ідентифікаційних ознак технічних засобів, що суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України.
Зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України порушено строк складання протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю осіб, про спостереження за особою та про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки протоколи складено 22 червня 2020 року, тоді як зазначені негласні слідчі (розшукові) дії припинені 04 та 20 травня 2020 року.
Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє джерело походження грошових коштів, які вручались працівниками поліції ОСОБА_8 для проведення НСРД, що є порушенням п. 2.9 "Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів" (практика Верховного Суду у постановах: від 27 січня 2021 року у справі №499/108/18, від 17 листопада 2020 року у справі №459/1786/17).
Зазначає, що протокол № 226т/211/3-2020 від 20 травня 2020 року був складений у відсутності ОСОБА_7, чим було порушено вимоги ч. 4 ст. 271 КПК України, оскільки він був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно нього дій, а отже порушено його право на захист (постанова Касаційного кримінального суду від 18 грудня 2019 року у справі № 588/1199/16-к, який вказав, що протокол оперативної закупки, який закінчується відкритим фіксуванням, має складатися у присутності такої особи, як того вимагають положення ч. 4 ст. 271 КПК України).
Вважає, що вилучення майна під час затримання у ОСОБА_7 і додане до матеріалів кримінального провадження було вилучено з порушенням положень частин І-3 ст. 168, п. 3 ч. 1 ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України, та не може вважатися належним доказом у справі (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 25 вересня 2018 року справа №623/4131/15-к).
Крім того зазначає про те, що рішення суду першої інстанції обґрунтовано записами відеофіксації затримання його підзахисного від 20 травня 2020 року, проте вони є недопустимими доказами, оскільки в додатках до вказаного протоколу затримання особи відсутні будь-які дані про долучення карти пам`яті з фіксацією затримання, як того вимагають приписи ст. 105 КПК України, що зумовлює сумніви у достовірності отриманих фактичних даних.
Зазначає, що сторона обвинувачення надала суду лише протокол огляду (помітки) грошей, протокол огляду покупця від 04 травня 2020 року, протокол вилучення від 04 травня 2020 року, однак інші протоколи, зокрема протокол вручення коштів, протокол встановлення на ОСОБА_8 технічних засобів, в якому би були зазначені всі вихідні дані цих засобів, та протокол вилучення технічних засобів після вручення грошових коштів, обвинуваченням суду не надавались.
Вказує, що апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, не надав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги і, залишаючи її без задоволення, свого рішення не мотивував. Вважає, що кримінальне провадження апеляційним судом розглянуто формально.