ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 160/6917/22
провадження № К/990/16246/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Єресько Л. О., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Рищенка А. Ю., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Білак С. В., суддів: Шальєвої В. А., Олефіренко Н. А.
І. Суть спору
1. У травні 2022 року Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради (далі - Управління гуманітарної політики) звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ", (далі - ТОВ "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ"), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-03-006504-b від 02 травня 2022 року.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 02 травня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ" встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ", як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону № 922-VIII вимогам, у зв`язку з ненаданням вказаним учасником фінансової звітності за останній звітній період (2020 рік), чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції". Як результат зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів за процедурою закупівлі № UA-2021-08-03-006504-b .
Також зазначає, що ТОВ "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ", подаючи звітність за шість місяців 2021 року, виконало вимоги пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-03-006504-b протиправним, Управління гуманітарної політики звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 03 серпня 2021 року Управлінням гуманітарної політики розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю "Капітальний ремонт будівлі спортивного павільйону з підвалом по пр. Трубників, 48б в м.Нікополь, Дніпропетровської області" ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-03-006504-b).
4. 20 серпня 2021 року Управлінням гуманітарної політики прийнято рішення про визнання переможця процедури закупівлі ТОВ "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ" та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
5. Таким чином 06 вересня 2021 року між позивачем та ТОВ "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ" укладено відповідний договір № 0609.
6. Відповідно до наказу Держаудитслужби від 11 квітня 2022 року № 54 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: "Капітальний ремонт будівлі спортивного павільйону з підвалом по пр. Трубників, 48б в м.Нікополь, Дніпропетровської області" ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, за номером ID: UA-2021-08-03-006504-b.
7. 02 травня 2022 року Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-03-006504-b, в якому вказано, що учасник ТОВ "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ" в своїй тендерній пропозиції надав проміжну фінансову звітність (копії балансу та звіту про фінансові результати) за 6 місяців 2021 року, однак не надав фінансову звітність за останній звітній період (2020 рік), чим не дотримав вимоги пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції".
8. Таким чином за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ", внаслідок невідхилення тендерної пропозиції вказаного учасника як такої, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року, позов задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ", подаючи звітність за шість місяців 2021 року, обґрунтував свою позицію у листі від 03 травня 2022 року вих. № 25, що не суперечить вимогам пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та підпункту 6 пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації та спростовує встановлене контролюючим органом порушення.
12. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування приписів абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 13 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" у спірних правовідносинах.
Стверджує, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на дату листа "ТЕПЛОЕНЕРГОСЕРВІС НІКОПОЛЬ", який фактично слугував обґрунтуванню судових рішень, адже такий лист створений учасником як письмовий доказ до цього позову та не існував на момент виникнення спірних правовідносин, що своєю чергою є неналежним доказом у цій справі.
Наголошує, що останній звітній період в розумінні статті 13 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" є календарний рік, а тому учасник допустив порушення з огляду на те, що надав проміжну звітність (копії балансу та звіту про фінансові результати) за шість місяців 2021 року.
14. Верховний Суд ухвалою від 24 травня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
19. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
24. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
25. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
26. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).