ПОСТАНОВА
Іменем України
30 серпня 2023 року
м. Київ
Справа № 633/195/17
Провадження № 13-39 кс 23
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
судді-доповідача ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_18,
прокурора ОСОБА_19,
захисників засудженого ОСОБА_20 -
адвокатів: ОСОБА_21, ОСОБА_22,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_20 на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року і ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_23, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017220440000263, за обвинуваченням
ОСОБА_20,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Малинівка Чугуївського району Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі - КК України),
установила:
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Вироком Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року ОСОБА_20 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_20 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
2. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року щодо ОСОБА_20 залишено без змін.
3. Згідно з вироком суду ОСОБА_20, будучи майором служби цивільного захисту на посаді головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Харківській області (далі - Печенізький РС ГУ ДСНС у Харківській області), 06 березня 2017 року, приблизно о 09 год 40 хв, перебуваючи у службовому кабінеті провідного інспектора - лейтенанта служби цивільного захисту Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області ОСОБА_24, під час конфлікту з останнім, що виник у зв`язку з виконанням ОСОБА_24 своїх службових обов`язків, умисно наніс йому удар кулаком у ділянку верхньої частини носа, в результаті чого ОСОБА_24 упав зі стільця, а після цього ОСОБА_20 наніс ОСОБА_24 удар кулаком у ліву скроневу ділянку голови, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження.
4. Указані рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржено засудженим ОСОБА_20 та прокурором ОСОБА_23 у касаційному порядку.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
5. Засуджений ОСОБА_20 у касаційній скарзі посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження.
На думку засудженого, суд першої інстанції, самостійно змінивши правову кваліфікацію вчинених ним дій із ч. 2 ст. 365 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, порушив вимоги ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та право на захист від нового обвинувачення.
Крім того, зазначає, що у кримінальному провадженні щодо нього порушено правило підслідності, а прокурор Чугуївської місцевої прокуратури не мав законних підстав визначати підслідність за слідчим управлінням прокуратури Харківської області, оскільки це виключна компетенція прокурорів рангом вище, згідно із ч. 5 ст. 36 КПК України.
Указує на те, що в матеріалах справи відсутня постанова про призначення ОСОБА_25 слідчим у цьому кримінальному провадженні, що тягне недопустимість доказів з огляду на положення кримінального процесуального закону та практику Верховного Суду.
6. У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_23, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_20 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своєї позиції стверджує, що ОСОБА_20 є працівником правоохоронного органу, оскільки він мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, відповідно до посадової інструкції головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області (далі - Посадова інструкція) розглядає справи про адміністративні правопорушення та має право на пенсійне забезпечення за вислугою років.
Вважає, що в діях ОСОБА_20 наявні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, що спростовує висновки суду про кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 125 КК України.
Указане, на думку прокурора, не отримало належної оцінки суду апеляційної інстанції, який в порушення приписів ст. 419 КПК України відповідних доводів сторони обвинувачення не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_20 без змін.
Підстави розгляду кримінального провадження Великою Палатою Верховного Суду
7. Ухвалою від 31 травня 2023 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, ККС ВС) постановила передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, вважаючи, що справа містить виключну правову проблему.
8. Як зазначила колегія суддів, предметом перевірки суду касаційної інстанції в цьому кримінальному провадженні був вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду за касаційними скаргами обох сторін, у яких порушується питання про законність цих судових рішень. Проте основним питанням, яке мав вирішити Верховний Суд, було визначення, чи відноситься Державна служба України з надзвичайних ситуацій (далі - ДСНС) до правоохоронного органу і чи є засуджений ОСОБА_20 працівником такого органу.
9. Разом з тим колегія суддів підкреслила, що проблема визначення понять "правоохоронний орган" і "працівник правоохоронного органу" не обмежується лише встановленням, чи є ДСНС правоохоронним органом, а є значно ширшою, оскільки за відсутності чіткого законодавчого врегулювання аналогічні питання постають і стосовно інших органів державної влади.
10. Відсутність однозначного законодавчого визначення "правоохоронні органи" позбавляє особу можливості передбачити правові наслідки власних вчинків.
11. Також колегія суддів указала на те, що КК України на теперішній час не надає автономного визначення понять "правоохоронний орган" та "працівник правоохоронного органу" і не містить посилань на інші нормативно-правові акти, у яких би визначалося коло правоохоронних органів.
12. Не надали чіткої відповіді на це питання і прийняті 19 червня 2003 року закони України № 975-IV"Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами" та № 964-IV"Про основи національної безпеки України". Обидва нормативно-правові акти, які діяли на момент вчинення засудженим інкримінованих йому дій, втратили чинність у зв`язку з прийняттям 21 червня 2018 року Закону України № 2469-VIII"Про національну безпеку України", який не містить поняття правоохоронних органів.
13. Фактично єдиним джерелом визначення переліку правоохоронних органів на законодавчому рівні залишається ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23 грудня 1993 року № 3781-XII.
14. Колегія суддів звернула увагу на те, що визначення понять "правоохоронний орган" та "працівник правоохоронного органу" має не тільки кримінально-правове значення, а й кримінальне процесуальне.
15. Таким чином, під час касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про наявність у цьому провадженні виключної правової проблеми, яка полягає у відсутності на законодавчому рівні та в судовій практиці чітких критеріїв визначення понять "правоохоронний орган" та "працівник правоохоронного органу", що породжує неоднакове застосування норм матеріального та процесуального права, а також вкрай негативно впливає на реалізацію принципу правової визначеності, який є одним з фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення.
Позиції учасників судового провадження
16. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників ОСОБА_21 та ОСОБА_22, які підтримали касаційну скаргу засудженого ОСОБА_20 та заперечили проти задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_19, який просив задовольнити касаційну скаргу прокурора та вважав необґрунтованими касаційні доводи сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в поданих касаційних скаргах, Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків.
Мотиви, з яких виходила Велика Палата Верховного Суду, щодо застосування норми права
17. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 45 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року № 1402-VIII Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
18. Виходячи зі змісту ч. 5 ст. 4341 КПК України Велика Палата Верховного Суду в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах заявлених касаційних вимог з дотриманням положень ст. 433 цього Кодексу.
19. Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням. Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ст. 1 КК України).
20. Згідно із ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
21. Поняття "правоохоронний орган", "працівник правоохоронного органу" активно вживалися у Кримінальному кодексі Української РСР від 28 грудня 1960 року (далі - КК України 1960 року) з подальшими змінами, який був чинним до прийняття 05 квітня 2001 року КК України та набрання ним чинності з 01 вересня 2001 року, зокрема: при визначенні поняття тяжкого злочину (ст. 7-1), до якого закон відносив умисне знищення або пошкодження майна, що належить судді чи працівникові правоохоронного органу (ч. 2 ст. 189-5); посягання на життя судді, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця (ст. 190-1).
Стаття 10 КК України 1960 року встановлювала, що особи, які вчинили злочин у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності за злочин, передбачений ст. 190-1 цього Кодексу, а ст. 26 КК України 1960 року - можливість визнання за вироком суду особливо небезпечним рецидивістом особи, яка раніше була засуджена до позбавлення волі за ст. 190-1 КК України 1960 року. Стаття 52-1 КК України 1960 року закріплювала норму про неможливість застосування умовно-дострокового звільнення від покарання і заміни покарання більш м`яким до осіб, засуджених за злочин, передбачений ст. 190-1 КК України 1960 року. Разом з тимст.53 КК України 1960 року передбачала можливість застосування умовно-дострокового звільнення від покаранняі заміну покарання більш м`яким покаранням при визначених законом підставах до осіб, засуджених за вчинений у віці до вісімнадцяти років злочин, передбачений ст. 190-1 цього Кодексу.
Стаття 123-1 КК України 1960 року встановлювала відповідальність за захоплення заложників і, зокрема, за дії, вчинені щодо працівника правоохоронного органу, а ст. 181-1 КК України 1960 року - за невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист, у тому числі і щодо працівників правоохоронних органів. Заздалегідь не обіцяне приховування злочину, передбаченого ст. 190-1 КК України 1960 року, становило склад кримінально караного діяння, визначеного у ст. 186 КК України 1960 року, а недонесення про достовірно відомі підготовлювані або вчинені злочини, передбачені, зокрема, і ст. 190-1 КК України 1960 року, - склад злочину, визначеного у ст. 187 КК України 1960 року.
Стаття 189-1 КК України 1960 року передбачала відповідальність за образу працівника правоохоронного органу, ст. 189-2 КК України 1960 року - за погрозу працівникові правоохоронного органу, ст. 189-4 КК України 1960 року - за заподіяння тілесних ушкоджень працівникові правоохоронного органу, ст. 189-5 КК України 1960 року - за умисне знищення або пошкодження майна, що належить працівникові правоохоронного органу.
Також поняття "правоохоронні органи" згадувалось у ст. 215-3 КК України 1960 року(незаконне заволодіння транспортним засобом), яка передбачала можливість звільнення від кримінальної відповідальності судом особи, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом з застосуванням будь-якого насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це
правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.
До ст. 190-1 КК України 1960 року (посягання на життя судді, працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з охороною громадського порядку) було включено примітку, в якій зазначалося, що під терміном "працівник правоохоронного органу", що вживається у статтях 123-1, 189-1, 189-2, 189-4, 189-5 і 190-1, слід розуміти осіб, зазначених у ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", який набрав законної сили 02 березня 1994 року, зі змінами та доповненнями лишається чинним і дотепер.
22. У КК України термін"працівник правоохоронного органу" використовується в багатьох статтях.
Так, працівника правоохоронного органу названо потерпілим від таких кримінальних правопорушень, як опір (ст. 342), втручання в діяльність (ст.343), погроза або насильство (ст.345), умисне знищення або пошкодження майна (ст.347), посягання на життя (ст.348), захоплення як заручника (ст.349), невжиття заходів безпеки (ст. 380).
Працівник правоохоронного органу є суб`єктом таких складів кримінальних правопорушень, як перевищення влади або службових повноважень (ст.365), бездіяльність щодо незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей (ст. 3653), провокація підкупу (ч. 2ст. 370).
У ч. 2 ст. 22 КК України подано перелік кримінальних правопорушень, за вчинення яких у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років особи підлягають кримінальній відповідальності, зокрема, і за посягання на життя працівника правоохоронного органу (ст. 348 КК України).
Окрім того, до працівника правоохоронного органу не може застосовуватися покарання у виді виправних робіт (ч. 2 ст. 57 КК України).
Добровільне повідомлення правоохоронному органу є однією з умов звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення терористичного акту (ч. 6 ст. 258), створення терористичної групи чи терористичної організації (ч. 2 ст. 2583), сприяння вчиненню терористичного акту, проходження навчання тероризму (ч. 3 ст. 2584), перетинання державного кордону України з терористичною метою (ч. 4 ст. 2586), незаконного заволодіння транспортним засобом (ч. 4 ст. 289). Згідно із ч. 2 ст. 353 КК України самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, пов`язане з використанням форменого одягу чи службового посвідчення працівника правоохоронного органу,є кваліфікуючою ознакою відповідного складу кримінального правопорушення.
Законом України від 03 березня 2022 року № 2108-IX"Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність", який набув чинності 15 березня 2022 року, КК України доповнено ст. 1111 (колабораційна діяльність), ч. 7 якої встановлює, зокрема, відповідальність за добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, а ч. 8 - відповідальність за вчинення особами, зазначеними у частинах 5 - 7 цієї статті, дій або прийняття рішень, що призвели до загибелі людей або настання інших тяжких наслідків.
23. У КПК України при визначенні підслідності детективам Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) і слідчим органам Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) застосовується персональний критерій, пов`язаний з особою, яка вчинила кримінальне правопорушення. Так, до підслідності слідчих органів ДБР віднесено здійснення досудового розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу (п. 1 ч. 4 ст. 216 зазначеного Кодексу).
Системне тлумачення норм КПК України свідчить про те, що термін "працівник правоохоронного органу", крім п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України, використовується в цьому Кодексі у ч. 2 ст. 1301, ч. 6 ст. 135, п. 2 ч. 5 ст. 216, ч. 7 ст. 223, ч. 2 ст. 247. У кожному із цих випадків працівником правоохоронного органу визнається особа, яка наділена владними повноваженнями, зокрема й повноваженнями застосовувати заходи державного, у тому числі процесуального, примусу.
24. У судовій практиці неодноразово піднімалось та оцінювалось питання щодо працівника правоохоронного органу як суб`єкта відповідних складів кримінальних правопорушень.
У постанові від 25 травня 2023 року (справа № 686/16180/19) колегія суддів Першої судової палати ККС ВС погодилась із висновком суду апеляційної інстанції про те, що Державна екологічна інспекція у Хмельницькій області з огляду на порядок її створення та спрямованість діяльності є органом виконавчої влади та не належить до правоохоронного органу і відповідно начальник відділу інструментального лабораторного контролю - старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області не є працівником правоохоронного органу, а тому досудове розслідування в цьомукримінальному провадженні проведено уповноваженим органом - Національною поліцією.
Колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС у постанові від 25 жовтня 2021 року (справа № 159/1383/17) дійшла висновку про те, що начальник територіального сервісного центру МВС № 0742 Регіонального сервісного центру МВС у Волинській області у своїй діяльності не здійснював правоохоронних функцій, а тому не є працівником правоохоронного органу.
У постанові від 16 березня 2023 року (справа № 761/5584/16-к) колегія суддів Другої судової палати ККС ВС, частково задовольнивши касаційну скаргу прокурора, скасувала ухвалу апеляційного суду і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції, зазначивши про те, що в ухвалі суд не надав належних та мотивованих відповідей на доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про незаконність виправдання особи за ч. 1 ст. 125 КК України. У цій справі, виправдовуючи особу, суд першої інстанції дійшов до висновку, що допустимі докази, які б доводили її винуватість у пред`явленому обвинуваченні, в кримінальному провадженні відсутні. Мотивуючи своє рішення, вказав, що обвинувачений на момент вчинення 26 листопада 2015 року інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та під час здійснення досудового розслідування був працівником правоохоронного органу, тому досудове розслідування мало бути здійснено слідчими органами прокуратури. Суд також зазначив, що прокурор, розпочавши досудове розслідування, повинен був на підставі ч. 2 ст. 36, ч. 4 ст. 216 КПК України доручити проведення досудового розслідування слідчим органів прокуратури, натомість досудове розслідування здійснювалось неуповноваженими на те особами, а саме слідчими Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. В апеляційній скарзі потерпілий зазначав про суперечливість та неузгодженість наданих стороною захисту документів щодо статусу особи обвинуваченого. При цьому посилався на те, що відповідно до витягу з наказу від 16 січня 2016 року № ДЗД/16-6/79-16 Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України обвинувачений обіймав посаду контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони і його було звільнено за скороченням штату, а відповідно до службової характеристики від 09 лютого 2016 року останній працював на посаді головного інженера Державного підприємства "Підприємство Березанської виправної колонії управління ДПтС України у м. Києві та Київській області (95)" і його було звільнено за власним бажанням, при цьому долучена до матеріалів кримінального провадження посадова інструкція стосується іншої посади - контролера КПП відділу організації охорони, збору та узагальнення оперативної інформації. Указував потерпілий і на відсутність доказів того, що посада контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України надає особі статус працівника правоохоронного органу. Проте, як указав Верховний Суд, суд апеляційної інстанції не перевірив зазначених доводів потерпілого з урахуванням ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23 грудня 1993 року № 3781-XI, де визначено поняття "правоохоронні органи", а також роз`яснень Конституційного Суду України (далі - КСУ), які містяться в Рішенні від 18 квітня 2012 року № 10-рп/2012 року (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки "працівник правоохоронного органу"), та не обґрунтував, які правоохоронні функції були віднесені до повноважень особи з посиланням на конкретні положення посадової інструкції.
У постанові від 05 жовтня 2022 року (справа № 346/819/19) Верховний Суд визнав помилковим висновок місцевого суду про те, що прокуратура не входить до системи правоохоронних органів, які за своєю суттю є органами виконавчої влади. Як зазначила колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС, системний аналіз положень Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII і КПК України вказує на те, що органи прокуратури безпосередньо в межах спеціально визначених правил і процедур у відповідній формі здійснюють діяльність у кримінальному провадженні, до завдань якого належить захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження (ст. 2 КПК України), і по суті ця діяльність є правоохоронною. Також Верховний Суд звернув увагу на те, що за змістом статті 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23грудня 1993 року № 3781-XII з наступними змінами законодавець до правоохоронних органів відносить органи прокуратури.
Як убачається з постанови від 23 червня 2022 року (справа № 199/6610/20), Верховний Суд, перевіряючи доводи касаційної скарги захисника засудженого, дійшов висновку про те, що в цьому кримінальному провадженні підслідність була правильно визначена за органами ДБР, оскільки військовослужбовець військової служби за контрактом у званні старшого сержанта, який перебував на посаді контролера групи захоплення взводу спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, є працівником правоохоронного органу.
25. Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21 лютого 2014 року № 746-VII зі ст. 364 КК України виключено ч. 3, яка передбачала відповідальність за дії, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, із одночасною криміналізацією таких діянь новою редакцією ст. 365 КК України, яка передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу. У пояснювальній записці до проєкту Закону № 746-VII зазначалось, що гармонізація національного кримінального законодавства з положеннями Конвенції ООН проти корупції дозволить не лише виконати міжнародно-правові зобов`язання України, але й наблизити національну правову систему до високих стандартів правової держави та принципів верховенства права, тобто гарантувати конституційні права та свободи людини і громадянина.
26. Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК України кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
27. Велика Палата Верховного Суду в постанові № 13-57кс18 від 05 грудня 2018 року (справа № 301/2178/13-к) вже аналізувала зміст ч. 2 ст. 365 КК України, зазначивши про те, що із внесенням змін до ст. 365 КК України на підставі Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21 лютого 2014 року № 746-VII суттєво звужено сферу кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень шляхом обмеження кола суб`єктів цього злочину виключно працівниками правоохоронних органів. Попередня редакція ч. 2 зазначеної статті, в якій використовувалося поняття "перевищення влади або службових повноважень", логічно передбачала весь набір ознак, які складають зміст цього поняття згідно з диспозицією ч. 1 ст. 365 КК України, - дії, які явно виходили за межі наданих особі прав чи повноважень і спричинили наслідки у виді істотної шкоди, - у поєднанні з визначеними в ч. 2 наведеної статті ознаками кваліфікованого складу злочину. Натомість із внесенням у зазначену правову норму змін на підставі Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21 лютого 2014 року № 746-VIIзаконодавець встановив підставою кримінальної відповідальності дії, передбачені ч. 1 ст. 365 КК України, що містять принаймні одну з альтернативно визначених у ч. 2 цієї статті додаткових ознак, не пов`язуючи їх із настанням будь-яких наслідків.
Велика Палата Верховного Суду в постанові № 13-57кс18 від 05 грудня 2018 року (справа № 301/2178/13-к) дійшла висновку про те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК України.
28. Відповідно до ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
29. Згідно із ч. 3 ст. 17 Конституції України забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.
30. Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Як зазначено в п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про національну безпеку України" від 21 червня 2018 року № 2469-VIII, правоохоронний орган віднесено до сектору безпеки і оборони, діяльність якого, серед інших, перебуває під демократичним цивільним контролем і відповідно до Конституції та законів України за функціональним призначенням спрямована на захист національних інтересів України від загроз.
32. Правоохоронна діяльність є однією з основних сфер життєдіяльності держави і суспільства, що у складний воєнний період повинна забезпечувати верховенство права і дотримання правопорядку, ґрунтуючи свою діяльність на ціннісно-правових засадах українського суспільства.