ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2023 року
м. Київ
cправа № 922/2629/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О. В. - головуючий, Волковицька Н. О., Могил С. К.
за участю секретаря судового засідання - Росущан К. О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 (суддя Бринцев О. В.)
і постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 (головуючий суддя Шутенко І. А., судді Гребенюк Н. В., Слободін М. М.)
у справі № 922/2629/21
за позовом керівника Слобідської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі 1) Харківської міської ради і 2) Північно-східного офісу Держаудитслужби
до 1) Департаменту інфраструктури Харківської міської ради і 2) Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс"
про визнання недійсним договору та скасування рішення,
(у судовому засіданні взяли участь: прокурор - Янківський С. В., представник позивача-1 - Василенко І. Ю.)
СУТЬ СПОРУ
1. Відповідачі уклали між собою договір про закупівлю робіт та послуг за бюджетні кошти. Договір укладено на конкурентних засадах в порядку відкритих торгів. Прокурор вважає, що рішення про укладення договору та сам договір є незаконними. На його думку законних підстав для оголошення переможцем відповідача-2 не було, оскільки відповідачі є пов`язаними особами, тому участь відповідача-2 в процедурі закупівлі, яку здійснював відповідач-1, взагалі є неприпустимою.
2. Суди першої та апеляційної інстанції дійшли до висновку, що відповідач-1 як замовник та відповідач-2 як учасник процедури закупівлі не є пов`язаними особами в розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі". Із зазначеним погоджується Верховний Суд з огляду на викладене нижче.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Узагальнений зміст і підстави позовних вимог
3. У липні 2021 року керівник Слобідської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Харківської міської ради (далі - позивач-1, Рада) та Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - позивач-2, Держадитслужба) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (далі - відповідач-1, Департамент інфраструктури) та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" (далі - відповідач-2, КП "Міськелектротранссервіс") про:
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника - Департаменту інфраструктури, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця - КП "Міськелектротранссервіс" за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а щодо закупівлі робіт - "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем (далі - рішення тендерного комітету);
- визнання недійсним договору від 03.06.2021 № 0921, укладеного між Департаментом інфраструктури та КП "Міськелектротранссервіс" про закупівлю робіт - "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем (далі - спірний договір).
4. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", за змістом пунктом 7 частини 1 статті 17 якого тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
5. Прокурор зазначав, що в розумінні поняття "пов`язані особи", яке наведено у пункті 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" КП "Міськелектротранссервіс" та Департамент інфраструктури є пов`язаними особами, оскільки юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме їх засновника - Ради відповідно до установчих документів. Окрім того, КП "Міськелектротранссервіс" безпосередньо підпорядковане Департаменту інфраструктури, який здійснює процедури закупівлі та виконує функції органу управління комунальним підприємством.
Узагальнений зміст і обґрунтування рішень судів попередніх інстанцій
6. Справа розглядалася неодноразово. Під час нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Харківської області від 13.12.2022, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023, у задоволенні позову відмовлено.
7. Рішення судів попередніх інстанцій узагальнено мотивоване такими аргументами і обставинами.
8. Департамент інфраструктури провів процедуру відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-a із закупівлі робіт "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015: 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем. Очікувана вартість предмета закупівлі 16 534 897, 20 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету, а саме кошти бюджету Харківської міської територіальної громади.
9. Рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури (зі змінами, внесеними відповідно до рішення тендерного комітету, затвердженого протоколом від 30.04.2021) внесені зміни до тендерної документації на закупівлю код CPV за ДК 021:2015 - 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення".
10. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій в процедурі закупівлі UA-2021-04-19-006528-a брали участь два учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО X" з ціновою пропозицією 16 501 358, 13 грн та КП "Міськелектротранссервіс" з ціновою пропозицією 16 407 251,75 грн.
11. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій засідання тендерного комітету Департаменту інфраструктури за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ "ЕНЕРГО X" і КП "Міськелектротранссервіс" встановлено відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій згідно зі статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пропозиції допущені до аукціону.
12. У протоколі від 12.05.2021 розкриття тендерних пропозицій щодо закупівлі UA-2021-04-19-006528-a зазначено, що учасник КП "Міськелектротранссервіс" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
13. Переможцем відкритих торгів у процедурі закупівлі UA-2021-04-19-006528-a визнано КП "Міськелектротранссервіс" та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
14. 03.06.2021 між Департаментом інфраструктури та КП "Міськелектротранссервіс" укладено договір № 0921 про закупівлю до 31.12.2022.
15. Відхиляючи доводи прокурора про те, що відповідачі є пов`язаними особами, а тому Департамент інфраструктури зобов`язаний був відмовити КП "Міськелектротранссервіс" в участі у процедурі закупівлі, суди виходили з такого.
16. У відповідності до пункту 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
17. Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закон України "Про публічні закупівлі" пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
18. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
19. Суди проаналізували, що з положень Статуту КП "Міськелектротранссервіс" випливає, що Департамент інфраструктури не має права втручатись в оперативну та господарську діяльність КП "Міськелектротранссервіс", а також не має права втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність останнього. Крім того, Департамент інфраструктури не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту інфраструктури та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП "Міськелектротранссервіс" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
20. З урахуванням вищенаведеного, суди дійшли висновку про, те що прокурор не довів пов`язаності КП "Міськелектротранссервіс" з Департаментом інфраструктури у розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" та необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 17 та статтею 31 цього Закону.
21. Вказаних висновків суди дійшли також з урахуванням правової позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №922/2496/20, від 12.08.2021 у справі №922/2809/20 та постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.09.2022 у справі №922/2062/21.
Касаційна скарга
22. Не погодившись із прийнятими рішеннями, перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати повністю, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Узагальнені доводи касаційної скарги
23. У касаційній скарзі скаржник посилається на те, що судові рішення ухвалено з неправильним застосуванням приписів статей 1, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статей 203, 207, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та порушенням норм процесуального права, а саме статей 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а також неповним з`ясуванням судами обставин справи, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора.
24. В обґрунтування підстави для касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, скаржник посилається на неврахуванням судами правового висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 10.06.2021 у справі № 910/114/19 та від 27.03.2020 у справі № 905/1250/18, внаслідок чого суди дійшли помилкового висновку, що у цьому випадку Департамент інфраструктури та КП "Міськелектротранссервіс" не є пов`язаними особами у розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі", а тому відсутні підстави для задоволення позову прокурора.
25. Прокурор зазначає, що в розумінні поняття "пов`язані особи", яке визначено в статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", КП "Міськелектротранссервіс" та Департамент інфраструктури є пов`язаними особами та перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, а отже такий учасник не мав підстав для участі у процедурі закупівлі.
Узагальнені доводи інших учасників справи
26. Рада у своєму відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги та, вказуючи на те що, доводи скарги прокурора не доводять жодного порушення судами норм матеріального чи процесуального права, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. Зокрема, Рада наголошує на безпідставності позовних вимог в частині оскарження відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а, з огляду на те, що прокурор не довів пов`язаності замовника торгів з одним із учасників і переможцем процедури закупівлі. Також посилається на недоведення прокурором підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі Держаудитслужби, а також на недоведення наявності порушених інтересів держави взагалі. Вказує на помилкове посилання в обґрунтування підстави касаційного оскарження на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у справі № 905/1250/18.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду попередньої інстанції