ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 679/316/21
провадження № 51-1006км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 11 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021245080000020, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 11 червня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
Ухвалено початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили та зараховано йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 лютого 2021 року до дня вступу вироку в законну силу, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 11 січня 2023 року скасовано вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 у частині перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2
ст.190 КК та призначення покарання за вказаною статтею. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. У решті вирок суду залишено без змін.
Згідно з вироком апеляційного суду 04 лютого 2021 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_6, будучи раніше судимим за злочин проти власності, перебуваючи в кімнаті АДРЕСА_2, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_8, а саме мобільним телефоном марки "Хіаоmі", модель "Redmi 6А", з об`ємом пам`яті 2/16 ГБ, вартістю 1516,67 грн, та з картою пам`яті об`ємом 8 ГБ, вартістю 80 грн, двома сім картами оператора "Київстар", вартістю 20 грн кожна, загальною вартістю 40 грн, на одній з яких знаходились кошти в сумі 156 грн, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1792,67 грн.
Суд апеляційної інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2
ст. 186 КК як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі і доповненні до неї засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду щодо нього в частині правової кваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення і призначеного покарання. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд апеляційної інстанції надав помилкову оцінку фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалив однобічний, необґрунтований і несправедливий вирок. Стверджує, що потерпіла добровільно надала йому мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка. Вказує, що скористався довірою ОСОБА_8 і шахрайським способом заволодів її мобільним телефоном. На думку засудженого, відсутні докази того, що потерпіла усвідомлювала факт відкритого викрадення її майна.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7, прокурора ОСОБА_5, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
За наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у частині перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 186 КК
на ч. 2 ст. 190 КК та призначення покарання за вказаною статтею, ухвалив у цій частині новий вирок, яким визнав його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначив відповідне покарання.
Це рішення апеляційного суду ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, яким надано оцінку за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, а саме у вироку зазначено:
- показання обвинуваченого ОСОБА_6, котрий в суді першої інстанції вину не визнав, пояснив, що у ОСОБА_8 не брав мобільний телефон. Крім того, показав, що 04 лютого 2021 року під час прогулянки біля ломбарду ОСОБА_9 повідомив йому, що у нього є мобільний телефон, який він знайшов, і вони можуть його здати у ломбард, щоб отримати кошти. Отриманими у ломбарді коштами за телефон розпорядився ОСОБА_10, а не він. Також він не знав, що цей мобільний телефон належить потерпілій;
- показання в суді апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_6, котрий відмовився від дачі показань, проте, відповідаючи на запитання, показав, що у вказаний день на його прохання потерпіла дала йому телефон, яким він користувався 1-2 хв. і який повернув, поклавши на тумбочку у присутності осіб, які знаходились у кімнаті. ОСОБА_8 почала вимагати повернення телефону через декілька годин. Кому належить телефон, який здавав в ломбард ОСОБА_11, він не знав;
- показання в судах першої та апеляційної інстанцій потерпілої ОСОБА_8, котра пояснила, що 04 лютого 2021 року носила свої речі до сусіда ОСОБА_12 у його кімнату № 212. У кімнату зайшли ОСОБА_9 і ОСОБА_6 . Останній попросив у неї мобільний телефон марки "Хіаоmі", моделі "Redmi 6А", щоб зателефонувати. Розблокувавши мобільний телефон, вона дала його ОСОБА_6, при цьому була переконана, що той поверне мобільний телефон. Приблизно через 20 хвилин, коли у неї виникла потреба зателефонувати, то згадала, що віддала телефон ОСОБА_6 і попросила його повернути, але той відповів, що в нього його немає і де він не знає. Через годину знову просила ОСОБА_6 повернути їй телефон, однак останній не реагував на її прохання, а тільки ходив по кімнаті і посміхався. Через деякий час до неї підійшов ОСОБА_9 та запропонував свій старий телефон замість її мобільного телефону, але вона відмовилась. Згодом змушена була звернутись до поліції та повідомити про подію, яка сталась. У відділенні поліції вона свій телефон упізнала за такими ознаками, як модель, колір та тріщина на камері;
- показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 про те, що 04 лютого 2021 року до його кімнати зайшли ОСОБА_6 і ОСОБА_9 . Пізніше прийшла потерпіла та попросила залишити у нього свої речі і він погодився. У його кімнаті ОСОБА_6 попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон, щоб до когось зателефонувати, і вона йому дала мобільний телефон. Потерпіла продовжувала переносити свої речі в його кімнату. Чув як ОСОБА_6 розмовляв по телефону, вийшовши з його кімнати разом з ОСОБА_10 . Приблизно через 15 хвилин потерпіла зайшла в його кімнату та запитала у них, чи не бачили її телефон, на що вони їй відповіли, що не бачили. Пізніше потерпіла почала просити ОСОБА_6 повернути їй телефон та сказала, що якщо він його не поверне, то вона звернеться до поліції. При цьому до ОСОБА_10 потерпіла жодних претензій не мала. Про те, чи виходив ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з кімнати в цей період, він не пам`ятає, але припускає, що з гуртожитку вони не виходили. Після того, як почались суперечки з приводу зниклого телефону, він попросив усіх покинути його кімнату;