ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 420/22980/21
адміністративне провадження № К/990/22044/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року (суддя: Бойко О.Я.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року (судді: Джабурія О.В., Вербицька Н.В., Кравченко К.В.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), у якому просила:
визнати протиправним та скасувати рішення №105 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" відносно прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28 серпня 2021 року (Протокол №8) про не включення ОСОБА_1 у Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
визнати протиправним і скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2326к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді з 30 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
зобов`язати Офіс Генерального прокурора оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Графік складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у якому заначити прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_1, інформацію про дату, час та місце проведення тестування;
стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивачка зазначила, що оскаржувані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28 серпня 2021 року (Протокол №8) та від 13 вересня 2021 року №105 є протиправними, необ`єктивними, необґрунтованими та такими, що належать до скасування, оскільки ухвалені поза межами повноважень та у спосіб, не передбачений законом.
Так, позивачка зазначила, що рішенням про результати атестації П`ятнадцята кадрова комісія фактично переглянула та скасувала рішення, прийняте Четвертою кадровою комісією від 24 листопада 2020 року про визнання іспиту таким, що не відбувся, та призначення нового часу без проведення другого етапу атестації, без участі її членів. При цьому чинне законодавство не передбачає можливості і порядку скасування комісіями з атестації своїх рішень, їх перегляду, а також рішень інших комісій.
Також позивачка послалася на те, що оскаржуване рішення за результатами атестації не містить мотивів, чому не враховане попереднє рішення Четвертої кадрової комісії, не надана оцінка чи мали місце технічні збої, на які скаржилася позивачка.
Крім того, позивачка зазначила, що на час створення П`ятнадцятої кадрової комісії у неї були відсутні повноваження на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур через внесені зміни у чинне законодавство. Крім того, списки прокурорів, відносно яких попередніми кадровими комісіями були ухвалені рішення по другому етапу атестації розподілені на розгляд П`ятнадцятої кадрової комісії без погодження Генерального прокурора.
В частині наказу №2326к від 20 жовтня 2021 року про звільнення з посади прокурора позивачка додала, що зазначення в ньому підстави звільнення - підпункт 2 пункту 19 підрозділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури" є протиправним, оскільки нормативною підставою для звільнення прокурорів є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що за наслідками складання 03 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) позивачка набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
Суд першої інстанції зазначив, що за приписами пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок № 221), повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Суд першої інстанції установив, що позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.
При цьому твердження позивачки про погане самопочуття та технічні збої комп`ютерної програми під час проходження нею тестування, суд першої інстанції оцінив критично, оскільки позивачка не надала належних доказів на підтвердження вказаних обставин.
Застосовуючи висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20, від 31 травня 2022 року у справі № 380/5449/20, від 20 липня 2022 року у справі № 160/5202/20, суд першої інстанції зазначив, що у разі виявлення збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею зроблено не було. Крім того, у разі поганого самопочуття чи погіршення стану здоров`я під час проходження тестування позивачка мала право звернутися до представників кадрової комісії та просити про перенесення тестування на інший день. Однак таким правом не скористалася.
З приводу покликань позивачки на звернення до комісії із заявами 05 листопада 2020 року, 16 листопада 2020 року, 19 листопада 2020 року, 24 листопада 2020 року, тобто після завершення, суд першої інстанції зазначив, що такі звернення фактично свідчать про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції уважав, що підстави, передбачені пунктом 7 розділу І Порядку № 221, для повторного проходження позивачкою другого етапу тестування відсутні.
При цьому суд першої інстанції відмітив, що набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
Спростовуючи твердження позивачки про те, що рішенням про результати атестації П`ятнадцята кадрова комісія фактично переглянула та скасувала протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року (протокол №11) про визнання іспиту таким, що не відбувся та призначення нового часу для проведення атестації, суд першої інстанції зазначив, що протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 11 не є рішенням кадрової комісії за своєю суттю, а є процедурним рішенням щодо роботи кадрової комісії.
Суд першої інстанції також визнав помилковими аргументи позивачки щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, зазначаючи, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.
З огляду на вищенаведене, з урахуванням установлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 28 серпня 2021 року № 8 про не включення позивачки до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та від 13 вересня 2021 року №105 про неуспішне проходження позивачкою атестації є правомірними.
Зазначивши, що факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, суд першої інстанції підсумував, що оскаржуваний наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2326к, яким позивачку звільнено з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, прийнято відповідно до вимог чинного законодавства.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Мотивуючи заявлений у якості підстави для касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України скаржниця зазначила, що суд апеляційної інстанції не урахував висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема:
у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 стосовно застосування пункту 2 розділу V Порядку № 221 щодо права прокурора на звернення із зауваженнями та скаргами на процедуру проведення атестації та пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора;
у постанові Верховного Суду від 02 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19 стосовно застосування положень пункту 12 Порядку № 233 щодо вмотивованості рішення кадрової комісії.
Обґрунтовуючи заявлений у якості підстави для касаційного оскарження пункт 2 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, скаржниця вказала на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а.
Так, скаржниця зазначає, що у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд фактично визнав протиправним протокольне рішення кадрової комісії про виключення позивача з переліку осіб, які не пройшли атестацію, правомірність якого сторонами не оспорювалася. Однак, скаржниця уважає, що таке рішення кадрової комісії не може оцінюватися судом у справі, оскільки таке рішення не є предметом оскарження.
Крім того, скаржниця указує, що надання правової оцінки протокольному рішенню кадрової комісії може розглядатися як порушення принципу легітимного очікування, позаяк позивачка після її виключення зі списку осіб, які не пройшли атестацію, мала обґрунтовані сподівання на можливість перескладання іспиту.
До того ж скаржниця доводить, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії порушує принцип належного урядування, оскільки неузгодженість дій органів державної влади (як сталося в даному випадку) або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов`язків, не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.
На обґрунтування заявленого у якості підстави для касаційного оскарження пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України скаржниця зазначила, що відсутній висновок Верхового Суду щодо застосування положень пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, на яку послався суд апеляційної інстанції на обґрунтування своєї позиції, з огляду на визнання цієї норми неконституційною Рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 01-р(II)/2023 щодо персонального попередження прокурорів про майбутнє звільнення.
Позиція інших учасників справи
Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
Від ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення, у яких остання, додатково покликаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 27 квітня 2023 року у справі № 380/23397/21, наполягала на протиправності оскаржуваних рішень.
Від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній покликається на необґрунтованість доводів позивачки та просить відхилити касаційну скаргу.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 липня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., ОСОБА_2.) визнано поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку на касаційне оскарження рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року у справі №420/22980/21.
Розпорядженням №1502/0/78-23 від 06 вересня 2023 року заступника керівника апарату Верховного Суду - керівник секретаріату Касаційного адміністративного суду у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н.В., у зв`язку з звільненням судді ОСОБА_2 та у зв`язку з відпусткою судді Кашпур О.В., які входять до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справ, призначено повторний автоматизований розподіл позовних заяв.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 06 вересня 2023 року визначено склад колегії суддів: Загороднюк А.Г. (головуючий суддя), Білак М.В., Єресько Л.О.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 07 вересня 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 з 09 лютого 2005 року по 29 жовтня 2021 року проходила службу в органах прокуратури України на посадах: старшого помічника прокурора міста, старшого прокурора прокуратури району, прокурора відділу прокуратури області, прокурора місцевої прокуратури, що підтверджується записами у трудовій книжці.
З 29 вересня 2017 року по 29 жовтня 2021 року позивачка обіймала посаду прокурора Комінтернівської районної прокуратури Одеської області.
Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів і реформ органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації №221 від 03 жовтня 2019 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (отримала 82 бали) та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
27 жовтня 2020 року кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішенням включила до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 03 листопада 2020 року.
03 листопада 2020 року позивачка за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрала 91 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
05 листопада 2020 року, 16 листопада 2020 року, 19 листопада 2020 року, 24 листопада 2020 року позивачка направила на адресу електронної скриньки Четвертої кадрової комісіїm4kadrkom@gp.gov.ua заяви, у яких просила переглянути надані нею відповіді і зарахувати правильні відповіді, які були помилково відмічені системою "Psymetrix" як неправильні з причин можливого неспрацювання адаптивного механізму визначення запитань та відповідей цієї системи, а також зазначала, що мали місце технічні збої у роботі комп`ютера (гальмування та мерехтіння екрану), які могли вплинути на роботу системи та результати тестування. Також позивачка вказувала на те, що напередодні та у день складання іспиту вона вживала лікарські засоби у зв`язку з лікуванням від ускладнень, викликаних захворюванням на гостру респіраторну хворобу, в підтвердження вказаного факту надавала копії листків непрацездатності, просила надати роздруківки, виданої системою "Psymetrix", запитань та наданих відповідей.
24 листопада 2020 року за результатами розгляду заяв позивачки Четверта кадрова комісія рішенням (протоколом №11) виключила позивачку зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.
17 лютого 2021 року наказом керівника Одеської обласної прокуратури №697к від 12 березня 2021 року у зв`язку із припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур Одеської області, а також непроходження атестації позивачці було надано тимчасове робоче місце в Березівськиій окружній прокуратурі Одеської області.
16 липня 2021 року наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів.
22 липня 2021 року Генеральний прокурор наказом №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створив П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).
Нові дати складання іспиту, призначені у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використання комп`ютерної техніки, призначалися, але позивачка не запрошувалася, дані позивачки до Графіку складання іспиту не вносилися.
За дорученням Генерального прокурора від 16 грудня 2020 року Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій організував вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складення іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які набрали 93 бали для успішного його складання.
Відповідно до інформаційної довідки про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складення іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які не набрали 93 бали, Першою, Другою, Третьою, Четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур на підставі п.7 розділу І Порядку №221 задоволено 86 заяв прокурорів у зв`язку із погіршенням здоров`я під час та після тестування, некоректністю запитань та відповідей іспиту, неможливістю отримання переліку питань та відповідей конкретного прокурора та інших питань. Також прийнято рішення про виключення цих прокурорів із переліку прокурорів, які не склали іспит, та призначено новий час (дату) складання іспиту без визначення конкретної дати.
За результатами розгляду П`ятнадцятою кадровою комісією вказаної інформаційної довідки про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності і навички прокурорам місцевих прокуратур (протоколом №8 від 28 серпня 2021 року) прийняте рішення про не включення позивачки до Графіку складання іспиту.
13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №105 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
20 жовтня 2021 року керівник Одеської обласної прокуратури видав наказ №2326к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури") з 29 жовтня 2021 року. Підстава: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
29 жовтня 2021 року позивачка повідомлена кадровим підрозділом Одеської обласної прокуратури про звільнення з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з неуспішним проходженням атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та недопущенням до наступного етапу співбесіди.
Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження атестації, рішенням про не включення у Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наказом про звільнення, позивачка звернулася з цим позовом до суду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон №1697-VII).
Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.