ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Власова Ю. Л. щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 серпня 2023 року у справі № 924/1288/21 (провадження № 12-5гс23)
за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор "Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України, про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг
за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року (головуючий суддя Дужич С. П., судді Савченко Г. І., Павлюк І. Ю.)
Коротка історія справи
Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури (далі по тексту він та інші посадові особи органів прокуратури іменуються "прокурор") звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації (далі - Хмельницька ОДА, позивач) до Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (далі - ДП "Хмельницька ОСМА", відповідач-1) та Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор "Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Хмельницький облавтодор", відповідач-2), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), про визнання недійсними закупівлі послуг з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) та відповідного договору про закупівлю цих послуг від 22 грудня 2020 року № 215ЕУ, укладеного між відповідачами (далі - договір № 215ЕУ), у зв`язку із тим, що ДП "Хмельницька ОСМА" безпідставно провело публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII).
При цьому прокурор вважав, що оскільки предметом позову є саме вимоги, що стосуються здійснення діяльності ДП "Хмельницька ОСМА" щодо належного розпорядження майном (коштами, що надходять на роботи з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення відповідно до законодавства), а не стягнення сум коштів, належним позивачем у справі (органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах) є Хмельницька ОДА (як орган управління майном).
Господарський суд Хмельницької області рішенням від 24 травня 2022 року позов задовольнив та визнав недійсними закупівлю і договір № 215ЕУ.
Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 05 вересня 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення про відмову в позові.
При цьому суди обох інстанцій вважали, що прокурором правильно визначено позивача у справі, оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону № 922-VIII входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов, а Хмельницька ОДА є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету, своєчасне та раціональне використання яких беззаперечно становить інтерес цієї територіальної громади.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, а ухвалою від 18 січня 2023 року справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) для визначення необхідності відступлення від правового висновку Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду щодо застосування положень Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198 (далі - Правила № 198).
Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 22 лютого 2023 року прийняла справу до розгляду та вважала, що її правильне вирішення потребує надання відповіді на такі питання: чи застосовується законодавство про публічні закупівлі до закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття; чи лише центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, може виступати замовником закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття; чи є положення пункту 2 розділу І Правил № 198 підставою для застосування переговорної процедури закупівлі; чи є вимоги про визнання недійсною закупівлі ефективним способом захисту.
Зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02 серпня 2023 року у справі № 924/1288/21 касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Судові рішення попередніх інстанцій в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції; в іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року щодо позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі залишено без змін зі зміною її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду вказала, що позовна вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника (ДП "Хмельницька ОСМА"), оформлене протоколом від 08 грудня 2020 року № 416, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору). Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (пункти 153-155 постанови).
Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору № 215ЕУ Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про неможливість її вирішення без з`ясування всіх істотних обставин справи, чого не зробили суди попередніх інстанцій та що є підставою для передання справи в цій частині на новий розгляд (пункти 157-178 постанови).
При цьому питання щодо належного виконання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) Велика Палата Верховного Суду не досліджувала та жодних висновків з цього приводу не робила.
Причини незгоди з постановою Великої Палати Верховного Суду
Не погоджуюсь із прийнятим Великою Палатою Верховного Суду у цій справі рішенням, оскільки вважаю, що прокурор не підтвердив підстави для представництва в порядку, передбаченому статтею 23 Закону № 1697-VII, внаслідок чого підлягали застосуванню положення частини першої статті 226 ГПК України, і позов мало бути залишено без розгляду.
Так, за обставинами цієї справи відповідач-1 провів закупівлю послуг з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) за переговорною процедурою, за результатами якої уклав з відповідачем-2 договір № 215ЕУ.
Прокурор зазначив, що шляхом вивчення інформації електронних систем публічних закупівель "Прозорро" він встановив, що вказана закупівля була проведена за переговорною процедурою без наявності для того законних підстав, тобто, з порушенням вимог Закону № 922-VIII, а тому ця закупівля і договір, укладений за результатами її проведення, підлягають визнанню недійсними.
В матеріалах справи міститься інформація про те, що прокурор звертався з цього приводу до Держаудитслужби та Хмельницької ОДА.
Держаудитслужба повідомила, що керуючись частиною другою статті 8 Закону № 922-VIIIта наказом від 13 січня 2020 року № 9 "Про початок моніторингу закупівель", вона здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі за номером ID: UA-2020-12-08-002357-b, висновок про результати якого оприлюднено 03 лютого 2021 року в електронній системі закупівель.
Зокрема, у цьому висновку вказано, що замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, чим порушено пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Замовника зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору № 215ЕУ.
Держаудитслужба вказала, що вона контролює хід усунення порушень замовником та вживає заходів щодо притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності.
Хмельницька ОДА у відповідь на неодноразові звернення прокурора повідомляла про те, що відповідно до Закону України "Про місцеві державні адміністрації" вона не уповноважена втручатися у господарську діяльність підприємств, установ та організацій, крім випадків, визначених законом; відповідальність за усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель несуть посадові особи відповідача-1.
Розцінивши зазначені відповіді Хмельницької ОДА як неналежне виконання нею своїх повноважень щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах (зокрема, прокурор вважав, що Хмельницька ОДА як орган управління майном відповідача-1 неналежно здійснює свою функцію щодо своєчасного припинення договору № 215ЕУ), прокурор звернувся до суду з цим позовом в інтересах вказаного місцевого органу виконавчої влади на підставі статті 23 Закону № 1697-VII.
Натомість, на моє переконання, прокурор неправильно визначив орган, покликаний захищати порушені інтереси держави у спірних правовідносинах, пов`язаних зі здійсненням публічних закупівель, і, зокрема, Хмельницька ОДА таким органом не є. Цей висновок обґрунтовується таким.
Щодо порушення інтересу держави
Згідно із частиною першою статті 53 ГПК України у випадках, встановлених законом, органи державної влади можуть звертатися до суду в державних інтересах та брати участь у цих справах.
Як установлено в частині четвертій статті 56 ГПК України, держава бере участь у справі через відповідний орган державної влади відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник або представник.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону №1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з абзацами першим - третім частини четвертої статті 23 Закону №1697-VII наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
З наведених норм права вбачається, що держава в разі порушення її інтересів має право звертатись до суду за їх захистом в особі органу державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист таких інтересів держави (абзац перший частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII) та який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (частина четверта статті 53 ГПК України).
Щодо органу, уповноваженого державою діяти у спірних правовідносинах
Прокурор мотивував позов тим, що ДП "Хмельницька ОСМА" порушило вимоги статті 40 Закону № 922-VIII, оскільки без належних підстав провело закупівлю за переговорною процедурою, виключивши можливість конкуренції та неправомірно усунувши від участі в конкурсі всіх інших учасників, крім ДП "Хмельницький облавтодор".
Відповідно до преамбули Закону № 922-VIII (тут і далі - в редакції від 15 серпня 2020 року) його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII публічні закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
З наведених норм права вбачається, що інтерес держави у сфері публічних закупівель полягає в проведенні ефективних та прозорих публічних закупівель з дотриманням добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та неупередженості, недопущення дискримінації учасників та корупційних дій.