ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2023 року
м. Київ
cправа № 903/745/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
прокурора - Курило Д.С.,
представників учасників справи:
Західного офісу Держаудитслужби - не з`явився,
Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області" - не з`явився,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" - Калачик В.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 (колегія суддів: Василишин А.Р., Бучинська Г.Б., Філіпова Т.Л.)
у справі за позовом заступника керівника Волинської обласної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба)
до відповідачів:
1) Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області" (далі - Служба автодоріг),
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" (далі - ТОВ "Данко")
про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду.
Суть спору
1. В результаті проведених відкритих торгів, у яких Служба автодоріг була замовником, між нею та ТОВ "Данко" укладено договір підряду.
2. Однак, на переконання прокурора, замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Данко", адже цим учасником не надано дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Також прокурор вважав, що замовник безпідставно встановив у тендерній документації вимогу про необхідність включення учасниками до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт, і, поряд із цим, не включив до договірної ціни коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.
3. З цих підстав прокурор звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом, яким просив визнати рішення тендерної комісії Служби автодоріг та Договору закупівлі недійсними.
4. Суд першої інстанції позов прокурора задовольнив повністю, а суд апеляційної інстанції, скасувавши рішення суду першої інстанції, ухвалив нове рішення, яким відмовив у задоволенні позову, з підстав наявності у тендерній пропозиції ТОВ "Данко" дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та обрання прокурором неефективного способу захисту.
5. Прокурор звернулося із касаційною скаргою на рішення суду апеляційної інстанції, просив скасувати його та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:
- чи призведене задоволення позову прокурора до відновлення прав та інтересів держави.
7. Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
8. Заступник керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом до Служби автодоріг та ТОВ "Данко" в якому просив:
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автодоріг, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 13.09.2021 №241, в частині допущення до аукціону по закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області тендерної пропозиції ТОВ "Данко" (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b);
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автодоріг, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 28.09.2021 №255/1, про визначення переможцем процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до предмету закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області учасника торгів ТОВ "Данко" (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b);
- визнати недійсним договір підряду від 19.10.2021 №37-к/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області на суму 174748764 грн 8 коп., укладений між відповідачами (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b).
9. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно з вимогами Додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автодоріг від 26.05.2021 №68, учасник повинен надати дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці (далі - Держпраця) на виконання робіт підвищеної небезпеки. Служба автодоріг у затвердженій тендерній документації встановила вимоги про надання учасниками дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки. ТОВ "Данко" не надало належних документів, які вимагалися тендерною документацію (пп.3 п.2 Додатку №1 до тендерної документації), які підтверджують можливість виконання господарюючим суб`єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі; зважаючи на вимоги ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі", Служба автодоріг зобов`язана була відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Данко" ще на етапі перекваліфікацїї. Однак Служба автодоріг прийняла рішення про допущення пропозиції ТОВ "Данко" до оцінки (електронного аукціону), а у подальшому визначила ТОВ "Данко" переможцем відкритих торгів та уклала з ним правочин.
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
10. Службою автодоріг проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району, Волинської області (закупівля:А-2021-05-26-013400-b).
11. Згідно з вимогами додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету замовника від 26.05.2021 №68, учасник повинен надати дозвіл, виданий Держпрацею на виконання робіт підвищеної небезпеки.
12. Із технічного завдання, яке є Додатком №2 до тендерної документації, вбачається, що Служба автодоріг передбачила виконання ряду робіт, які віднесені до робіт підвищеної небезпеки, зокрема, трелювання деревини (як приклад, позиції технічного завдання за номерами 7-9 та 36-38, а саме: трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 20 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 20 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см), тощо (видалення дерев, корчування пнів та інші, згідно з розділом "Видалення придорожніх насаджень").
13. Згідно з оприлюдненим Службою автодоріг на вебсайті "prоzоrrо.gov.uа" протоколом розгляду тендерних пропозицій від 13.09.2021, а також оформленим протоколом засідання тендерного комітету Служби автодоріг від 13.09.2021 №241, до електронного аукціону допущені пропозиції трьох учасників ТОВ "Данко", ТОВ "Луцькавтодор-сервіс" та ТОВ "Волиньдорбуд".
14. 28.09.2021 тендерним комітетом Служби автодоріг прийнято рішення про визначення ТОВ "Данко" переможцем закупівлі, що оформлено протоколом засідання від 28.09.2021 №255/1.
15. 29.09.2021 за результатами відкритих торгів Служба автодоріг оприлюднила на офіційному вебсайті "prоzоrrо.gоv.uа" повідомлення про намір укласти договір із переможцем.
16. 19.10.2021 між Службою автодоріг та ТОВ "Данко" укладено договір №37-к/21 на загальну суму 174 748 764,80 грн (далі - Договір підряду).
17. Згідно з укладеною відповідачами додатковою угодою від 28.12.2021 №3 до Договору підряду, загальна вартість робіт становить 11307533,13 грн.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
18. Господарський суд Волинської області рішенням від 02.02.2023 позов задовольнив.
19. Рішення суду першої інстанції мотивоване, зокрема, таким:
- згідно з ч.1 ст.21 Закону "Про охорону праці" роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки;
- у відповідності до положень Додатку №2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 за №1107, лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях, віднесені до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (п.15 групи А Додатку №2 до вказаного Порядку);
- у складі тендерної пропозиції ТОВ "Данко" відсутній дозвіл на виконання вказаних робіт підвищеної небезпеки, який в силу норм Закону "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" надає право на провадження певного виду господарської діяльності;
- враховуючи той факт, що ТОВ "Данко" не надало усіх необхідних дозвільних документів, які підтверджують можливість виконання господарюючим суб`єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі, та зважаючи на вимоги ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі", Служба автодоріг зобов`язана була відхилити тендерну пропозицію ще на етапі перекваліфікацїї;
- Західний офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі UА-2021-05-26-013400-b та 22.08.2022 оприлюднив висновок, згідно з яким при проведенні відкритих торгів допущено порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі", оскільки замовник не відхилив тендерної пропозиції за наявності для того підстав та зобов`язав замовника здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором;
- Західний офіс Держаудитслужби також встановив, що замовник у тендерній документації (п.1 розд.V тендерної документації), визначивши договірну ціну як динамічну, встановив вимогу про необхідність включення учасниками до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт; встановлення такої вимоги не відповідає приписам п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", відповідно до якого кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за динамічної договірної ціни, як правило, не враховуються; у зв`язку з цим до складу договірної ціни за оспорюваним правочином від 19.10.2021 №37-к/21, що фінансується за бюджетні кошти, безпідставно включено витрати у розмірі 2 775 664,51 грн;
- Договір підряду, укладений між відповідачами за результатами проведення процедури закупівлі з порушенням вимог чинного законодавства, підлягає визнанню недійсним; Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочину недійсним.
20. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 08.05.2023 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове - про відмову у задоволенні позову.
21. Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване, зокрема, таким:
- на підтвердження вимог, наведених в Додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") до тендерної документації ТОВ "Данко" долучило чотири дозволи, видані Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України (Держгірпромнагляд) на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: дозвіл №1764.13.14 (який діє з 26.06.2013 по 26.06.2018 та продовжений до 26.06.2023 на підставі заяви від 25.06.2018 №8809/15-14-3/18), дозвіл №2192.13.14 (діє з 02.08.2013 до 01.08.2018 та продовжений до 01.08.2023 на підставі заяви від 23.07.2018 №10227/15-14-3/18), дозвіл №3134.13.14 (діє з 29.10.2013 до 28.10.2018, строк дії якого продовжено до 28.10.2023 на підставі заяви від 17.10.2018 №14568/15-14-3/18), дозвіл №3084.13.14 на експлуатацію машин, механізмів, устаткувань підвищенної небезпеки (діє з 23.10.2013 до 22.10.2018, та продовжений до 22.10.2023 на підставі заяви від 17.10.2018 №14567/15-14-3/18);
- на момент отримання ТОВ "Данко" зазначених дозволів, такі дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки (котрі продовженні до 2023 року) були видні саме уповноваженим на той момент органом в сфері питань охорони праці та промислової безпеки - Держгірпромнаглядом, який в подальшому було перейменовано на Держпраці України;
- незазначення про таке правонаступництво уповноваженого органу на видачу відповідних дозволів (Держгірпромнагляд на Держпраці) в Додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") та дійсність попередніх дозволів, виданих Держгірпромнаглядом не може бути самостійною підставою для визнання недійсним рішень тендерних комітетів та договору, який переможець торгів частково виконав;
- всі дозволи були видані на підставі заяви ТОВ "Данко" та висновку експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання за формою, розробленою Держпраці (Держгірпромнагляд) і затвердженою в установленому порядку;
- обставини, встановленні під час проведення іншої тендерної процедури (конкурентної процедури - UА-2021-10-25-010895-b) за зовсім інших обставин (іншого предмету закупівлі та виду робіт), не можуть бути підставою для дослідження в цій справі;
- щодо безпідставно включених витрат у розмірі 2 775 664,51 грн прокурор посилається на висновок за результатами моніторингу іншого предмета закупівлі;
- умови оскаржуваного договору частково виконані; у випадку визнання договору недійсним Служба автодоріг буде змушена компенсувати ТОВ "Данко" вартість робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального значення, які на дату відшкодування можуть бути більшими, аніж на дату проведення тендеру; державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
22. 09.06.2023 прокурор звернувся з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
23. Прокурор посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК, та зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм ч.1 ст.21 Закону "Про охорону праці", ст.16 Закону "Про публічні закупівлі" та п.15 групи А Додатку №2 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 26.10.2021 за №1107 (в редакції від 10.03.2021, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), в контексті необхідності отримання суб`єктами господарювання - учасниками і переможцями процедур, визначених Законом "Про публічні закупівлі", документів дозвільного характеру (дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки) при виконанні робіт із видалення придорожніх насаджень.
24. Прокурор у касаційній скарзі вказує, зокрема, таке:
- учасник повинен був надати дозвіл, виданий Держпрацею на виконання робіт підвищеної небезпеки; усі учасники тендеру, будучи ознайомленими зі змістом тендерної документації, вважали її вимоги прийнятними та зрозумілими;
- ТОВ "Данко" не надало належних документів, які вимагалися пп.3 п.2 Додатку №1 до тендерної документації, а саме дозвіл на лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях; замовник повинен був відхилити таку тендерну пропозицію;
- наявність у ТОВ "Данко" дозвільних документів на виконання інших робіт з підвищеної небезпеки не свідчить про виконання учасником торгів усіх вимог тендерної документації замовника, оскільки дозвіл на виконання лісосічних робіт, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарських, лісозаготівельних та лісотранспортних робіт на забруднених радіонуклідами територіях ТОВ "Данко" не надало;
- замовником за аналогічних умов застосував різні принципи оцінки пропозицій одного і того ж суб`єкта господарювання (у іншій конкурентній процедурі - UA-2021 -10-25- 010895-b);
- суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку про те, що порушення, які полягають у безпідставному включені витрат на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт в сумі 2 775 664,51 грн, виявлені контролюючим органом при проведенні моніторингу зовсім іншої процедури закупівлі; замовник за наявності аналогічних фактів порушень (включення до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків), відмінив процедури закупівель UA-2021-05-28-00333О-b та UA-2021-05-26-013725-b; замовник допустив застосування різних підходів при проведенні тендерних процедур;
- суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо неефективності обраного способу захисту, оскільки оспорюваний договір на момент розгляду справи виконаний частково, а тому відсутня будь-яка превентивна функція у визнанні його недійсним; окрім того, у позові не заявлено вимогу щодо двосторонньої реституції, яка, на думку суду, є обов`язковим наслідком визнання судом правочину недійсним.
25. 24.07.2023 надійшов відзив ТОВ "Данко" на касаційну скаргу, в якому просить відмовити прокурору у задоволенні касаційної скарги.
26. У відзиві, зокрема, вказує:
- ТОВ "Данко" видані дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки (які продовженні до 2023 року) органом у сфері питань охорони праці та промислової безпеки - Держгірпромнаглядом, який був на той момент уповноваженим та який у подальшому перейменовано у Держпраці України; дозволи були видані на підставі заяви ТОВ "Данко" та висновку експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання за формою, розробленою Держпраці (Держгірпромнаглядом) і затвердженою в установленому порядку;
- незазначення про правонаступництво уповноваженого органу на видачу відповідних дозволів у тендерній документації та про дійсність попередніх дозволів, виданих Держгірпромнаглядом (як органом уповноваженим до реорганізації видавати такі дозволи), не може бути самостійною підставою для визнання недійсними рішень тендерних комітетів та договору підряду, який частково виконано переможцем торгів;
- ТОВ "Данко" у складі своєї тендерної пропозиції надало 4 дозволи Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки, що відповідають вимогам тендерної документації; така документація не містить вимог щодо надання дозволу на виконання певних конкретних видів робіт;
- роботи з видалення дерев та вивезення деревини, що передбачені технічним завданням, яке містилося в тендерній документації закупівлі, не є лісосічними роботами та роботами з трелювання деревини в розумінні Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 №1107, тому їх виконання не потребує відповідного дозволу;
- інша тендерна процедура з іншими предметом закупівлі та видом робіт не може бути предметом дослідження у цій справі та підставою для задоволення позову прокурора, оскільки в кожному конкретному випадку необхідно досліджувати як всі докази в сукупності, так і кожен доказ окремо;
- прокурор не довів факт нецільового використання коштів та наявність порушеного права та інтересу держави, що потребують захисту.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
27. Верховний Суд ухвалою від 03.07.2023 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Волинської обласної прокуратури, а її розгляд призначив у відкритому судовому засіданні на 23.08.2023.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо способу захисту, обраного прокурором у вигляді визнання недійсним рішення замовника, прийнятого під час проведення процедури закупівлі
28. Прокурор стверджував, що оскаржувані рішення тендерного комітету підлягають визнанню недійсними з таких підстав: 1) тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, адже у її складі відсутній дозвіл Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки; 2) замовник, визначивши договірну ціну як динамічну, безпідставно включив до тендерної документації вимогу про необхідність включення учасником до розрахунку договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт; 3) до узгодженої відповідачами договірної ціни не включено кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.
29. Верховний Суд щодо вказаних позовних вимог прокурора зазначає таке.
30. Відповідно до ч.1 ст.2 ГПК завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
31. Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч.1 ст.5 ГПК).