ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2023 року
м. Київ
cправа № 924/564/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Чумака Ю. Я. - головуючого, Дроботової Т. Б., Багай Н. О.,
секретар судового засідання - Лелюх Є. П.,
за участю представників:
прокуратури - Кукло Д. С. (прокурор за посвідченням),
позивача-1 - не з`явилися,
позивача-2 - не з`явилися,
відповідача - не з`явилися,
розглянув касаційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 (судді: Мельник О. В. - головуючий, Гудак А. В., Олексюк Г. Є.) та додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 (судді: Мельник О. В. - головуючий, Гудак А. В., Олексюк Г. Є.) у справі
за позовом заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі:
1) Хмельницької обласної ради,
2) Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Кард"
про визнання недійсним пункту 3 додаткової угоди від 10.02.2022 № 4 до договору від 10.08.2021 № 040420-10/08/2021-ШК517 в частині збільшення ціни за одиницю товару з 01.01.2022 та стягнення коштів у сумі 81 636,15 грн.
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1. Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1) Хмельницької обласної ради (далі - Рада), 2) Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради (далі - Підприємство) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Кард" (далі - Товариство) про визнання недійсним пункту 3 додаткової угоди від 10.02.2022 № 4 до договору від 10.08.2021 № 040420-10/08/2021-ШК517 в частині збільшення ціни за одиницю товару з 01.01.2022 та стягнення коштів у сумі 81 636,15 грн.
2. Позов мотивовано тим, що підставою для укладення сторонами додаткової угоди № 4, якою внесено зміни до істотних умов договору № 040420-10/08/2021-ШК517, з урахуванням пункту 11.6. договору, сторонами обрано пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого зміни вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, однак ні вимогами статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні умовами договору № 1 не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Таким чином, додаткова угода від 10.02.2022 № 4, якою внесено зміни до істотних умов основного договору від 10.08.2021 № 040420-10/08/2021-ШК517, на думку Прокурора, укладена між сторонами з порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель та підлягає визнанню недійсною.
Прокурор також зазначив, що відповідачем в порушення статей 526, 530, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) допущено неналежне виконання умов договору від 10.08.2021 № 040420-10/08/2021-ШК517, як наслідок Підприємством безпідставно перераховано кошти у сумі 85 636,15 грн, які підлягають поверненню відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України.
На обґрунтування необхідності здійснення представництва інтересів держави у цій справі Прокурор зазначив, що зазначені протизаконні дії порушують права та інтереси держави, оскільки виконання зобов`язань за нікчемними положеннями додаткової угоди, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів обласного бюджету. При цьому правовідносини, пов`язані з використанням коштів місцевого бюджету, становлять суспільний інтерес, а витрачання цих коштів за нікчемними положеннями додаткової угоди такому інтересу не відповідає.
Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 28.11.2022 (суддя Димбовський В. В.) позов задоволено.
Рішення суду мотивовано тим, що матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення додаткової угоди від 10.02.2022 № 4 в частині збільшення ціни за одиницю товару, починаючи з 01.01.2022, оскільки відповідачем документально не підтверджено наявності підстав для підвищення ціни на пальне. До того ж відповідач не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною запропонованою замовнику у договорі про закупівлю, не навів причин, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Таким чином, сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.
З огляду на викладене, господарський суд дійшов висновку, що оспорюваний пункт додаткової угоди від 10.02.2022 № 4 в частині збільшення ціни за одиницю товару, починаючи з 01.01.2022, суперечить пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, передбаченим статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому встановив наявність законних підстав для визнання його недійсним відповідно до статей 203, 215 ЦК України.
Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача коштів у сумі 81 636,15 грн, суд першої інстанції, враховуючи недійсність оспорюваного пункту 3 додаткової угоди № 4 в частині збільшення ціни за одиницю товару з 01.01.2022 та положення частини 1 статті 216 ЦК України, зазначив, що зобов`язання сторін регулюються умовами договору, зокрема, специфікацією до договору про закупівлю товарів з додатковими угодами, які є чинними. Відтак, приймаючи до уваги отримання відповідачем коштів за товар, але не здійснення останнім поставки товару, суд першої інстанції дійшов висновку, що Прокурор правомірно в межах максимально можливого розміру заявив до стягнення 81 636,15 грн, тому ці кошти підлягають стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 ЦК України.
Крім того, господарський суд вважає, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, з огляду на що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради та Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради. Враховуючи викладене, суд залишив без задоволення клопотання відповідача про залишення позову без розгляду.
4. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.11.2022 скасовано; позов залишено без розгляду.
Постанову мотивовано тим, що Прокурором неправильно визначено суб`єктний склад учасників у справі та не доведено наявність правових підстав для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Підприємства (як сторони за договором) та органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах -Ради (як засновника та органу управління). Оскільки комунальне підприємство не є суб`єктом владних повноважень, а Прокурором визначено порушення прав саме комунального підприємства як суб`єкта господарювання, а не безпосередньо територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування, тому апеляційний суд дійшов висновку, що звернення Прокурора до суду в цій справі в інтересах держави є безпідставним.
При цьому, апеляційний суд зазначив, що у справі, яка розглядається, Рада не є стороною договору про закупівлю товарів від 10.08.2021 № 040420-10/08/2021-ШК517, позовна заява містить вимоги про визнання недійсною додаткової угоди від 10.02.2022 № 4 до договору про закупівлю товарів № 040420-10/08/2021-ШК517, укладеної між позивачем-2 та відповідачем, однак Прокурором не заявлено вимог про стягнення грошових коштів до державного бюджету, що свідчить про те, що Прокурором визначено порушення прав комунального підприємства, а не територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування.
Суд апеляційної інстанції також звернув увагу на те, що у цій справі належним органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах є Державна аудиторська служба України та її територіальні органи, проте Прокурор при зверненні до Господарського суду Хмельницької області з позовом в інтересах держави в межах цієї справи не визначив Держаудитслужбу позивачем.
5. Додатковою постановою суду апеляційної інстанції від 21.02.2023 частково задоволено заяву Товариства про стягнення з Хмельницької обласної прокуратури витрат на правничу допомогу.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. У касаційній скарзі Прокурор просить постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 та додаткову постанову від 21.02.2023 скасувати, залишити в силі рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.11.2022.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
7. На обґрунтовування наявності підстави для касаційного оскарження згідно з положеннями пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скаржник посилається на те, що оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції винесено без врахування правових позицій суду касаційної інстанції щодо застосування статті 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині обґрунтованості визначення Прокурором органу місцевого самоврядування позивачем у спірних правовідносинах, з огляду на аналіз функцій та повноважень органу місцевого самоврядування, які надають такому суб`єкту право бути позивачем у спорах щодо порушення чи загрози порушення інтересів держави та територіальної громади, які викладені у постановах Верховного Суду від 19.05.2022 у справі № 922/1394/21, від 14.12.2021 у справі № 916/1978/21.
Скаржник вважає, що залишаючи без розгляду позовні вимоги Прокурора судом апеляційної інстанції безпідставно взято до уваги правові позиції, наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 щодо заборони на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону "Про прокуратуру", яким передбачено, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.
Водночас, на думку Прокурора, судом апеляційної інстанції не враховано, що висновок Великої Палати Верховного Суду стосувався комерційного державного підприємства, тоді як правовий статус некомерційного комунального підприємства, яке було визначено прокурором як позивач у справі, яка розглядається (№ 924/564/22), та у справах № 924/674/21, № 914/2656/21, істотно відрізняється від статусу державних підприємств, суб`єктів господарювання державного сектору економіки, створених з метою отримання прибутку.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
8. Товариство у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення з мотивів, викладених в оскаржуваній постанові.
Розгляд справи Верховним Судом
9. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою та призначено розгляд справи у судовому засіданні на 16.05.2023.
Ухвалами Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.05.2023, від 30.05.2023 відкладено розгляд касаційної скарги заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 та додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 у справі № 924/564/22 на 30.05.2023 та 06.06.2023 відповідно.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.06.2023 зупинено касаційне провадження у справі № 924/564/22 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 905/1907/21.
Великою Палатою Верховного Суду 21.06.2023 прийнято постанову у справі № 905/1907/21, яку було оприлюднено в Єдиному Державному реєстрі судових рішень 26.06.2023.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.07.2023 поновлено провадження за касаційною скаргою заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 та додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 у справі № 924/564/22 та призначено розгляд справи у судовому засіданні на 15.08.2023.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.08.2023 відкладено розгляд касаційної скарги заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 та додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 у справі № 924/564/22 на 22.08.2023.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
10. Рішенням тендерного комітету Підприємства, оформленого протоколом від 26.07.2021 № 1, визначено переможцем торгівлі на закупівлю код ДК 021:2015 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-92, дизельне паливо) 2 лоти в частині лоту № 1 - Товариство, а також прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю у частині лоту № 1.
11. 10.08.2021 між Підприємством (замовник) та Товариством (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів № 040420-10/08/2021-ШК517, за змістом якого:
- постачальник зобов`язується у 2021 році поставляти замовникові товари, зазначені в специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такі товари (пункт 1.1);
- найменування товару - код ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-92, дизельне паливо) 2 лоти. Лот № 1: дизельне паливо та бензин А-92 (АЗС в Хмельницькій області). Кількість товарів: згідно зі специфікацією (додаток № 1). Обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункти 1.2, 1.3);
- загальна вартість цього договору становить: 5 405 000,00 грн, у тому числі ПДВ - 900 833,33 грн. Загальна вартість цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (пункти 3.1, 3.3);
- сторони мають право змінити ціну за одиницю товару, у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів (пункт 3.4);
- оплата за товар здійснюється за ціною, що визначається постачальником в накладних на день поставки товару, але не більше ціни, що встановлена за одиницю товару визначеного в специфікації до договору (пункт 4.1);
- ціна за одиницю товару зазначена у специфікації може бути збільшена не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у пункті 3.1 договору (пункт 4.2);
- строк поставки товару: до 31.12.2021. Місце поставки товарів: м. Хмельницький, згідно з місцем базування транспортного засобу Підприємства (пункти 5.1, 5.2);
- договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків (пункт 10.1);
- основні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 11.2);
- зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 11.5);
- істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім випадків (пункт 11.6):
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. Внесення таких змін можливе за наявності пред`явленого учасником обґрунтованого документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, отриманого від уповноваженого органу (довідка з Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення, територіальних підрозділів Головного управління статистики або іншого органу, який має на це повноваження. Документ, що надається постачальником повинен містити інформацію про ринкову (середньо ринкову) ціну на товар станом на дату укладання договору та ринкову (середньо ринкову) ціну на товар станом на момент укладання додаткової угоди);
8) дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Дані зміни можуть бути внесені до закінчення терміну дії договору. 20% буде відраховуватись від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін внесених до нього (у разі наявності).
12. Специфікацію на закупівлю код ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-92, дизельне паливо) 2 лоти (додаток № 1 до договору відповідно до пункту 12.1 договору) визначено загальну вартість тендерної пропозиції - 5 405 000,00 грн, у тому числі ПДВ - 900 833,33 грн, з яких: 1 200 000,00 грн за бензин марки А-92 в кількості 40 000 л (вартість 1 л - 30,00 грн з ПДВ) та 4 205 000,00 грн за дизельне паливо в кількості 145 000 л (вартість 1 л - 29,00 грн з ПДВ).
13. Додатковими угодами від 28.12.2021 № 1, від 28.12.2021 № 2, від 09.02.2022 № 3 відповідно до пункту 5 частини 1, пункту 8 частини 5, частини 6 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вносились зміни у договір про закупівлю товарів щодо загальної вартості договору та продовження строку дії договору.
14. 10.02.2022 між сторонами укладено додаткову угоду № 4 до договору про закупівлю товарів, згідно з якою замовник та постачальник дійшли згоди змінити ціну договору та викласти пункт 3.1 договору у новій редакції: "Загальна вартість цього договору за 2021 рік становила: 4 505 000,00 грн у тому числі ПДВ. Сума цього договору з 01.01.2022 по 31.03.2022 не перевищує 20% загальної суми договору за 2021 рік та становить 900 816,15 грн у тому числі ПДВ. Усього за договором: 5 405 816,15 грн, в тому числі ПДВ - 900 969,36 грн. Ця зміна не призвела до збільшення загальної суми договору".
15. За умовами пункту 3 додаткової угоди № 4 змінено додаток № 1 "Специфікація" до договору від 10.08.2021 № 040420-10/08/2021-ШК517 та викладено його в новій редакції, зокрема, згідно із зазначеною специфікацією загальна вартість пропозиції становить: 5 405 816,15 грн, у тому числі ПДВ - 900 969,36 грн.
Загальна вартість товару за період з 01.01.2022 по 31.03.2022 становить 900 816,15 грн, з них 840 939,30 грн за дизельне паливо в кількості 26 370 л (вартість 1 л - 31,89 грн з ПДВ) та 59 876,85 грн за бензин А-92 у кількості 1815 л (вартість 1 л - 32,99 грн з ПДВ).
Отже, ціну за літр дизельного палива збільшено на 9,9% (з 29,00 грн до 31,89 грн), вартість бензину марки А-92 також збільшено на 9,9% (з 30,00 грн до 32,98 грн).
16. Згідно з договором відповідач передав, а позивач-2 прийняв пальне на загальну суму 5 405 816,15 грн, що підтверджується видатковими накладними.
Відповідно до платіжних доручень від 24.02.2022 № 5972, від 17.02.2022 № 5888, від 28.12.2021 № 5473, від 29.09.2021 № 4474, від 27.09.2021 № 4458, від 13.08.2021 № 4135 позивач-2 сплатив зазначену суму відповідачу.
17. Листом від 30.06.2022 № 15/2-583вих-22 перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до Ради та Підприємства з повідомленнями про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.
При цьому, на думку прокурора, позивачі протягом розумного строку не вжили жодних заходів для усунення порушення інтересів держави, зокрема, самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження їх бездіяльності та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави.
Прокурор вважаючи, що сторонами, всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав, у порушення норм статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору, укладено додаткову угода № 4, за умовами якої суттєво зменшено обсяги пального, що планувалось закупити та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації, а також враховуючи пасивну поведінку позивачів після виявлених порушень законодавства щодо захисту порушених інтересів, звернувся з відповідним позовом до суду.
Позиція Верховного Суду
18. Згідно з положеннями частини 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.
Щодо підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України
20. Касаційну скаргу з посиланням на положення пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові не врахував висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 19.05.2022 у справі № 922/1394/21, від 14.12.2021 у справі № 916/1978/21.
21. Залишаючи позов без розгляду, суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення відсутністю підстав для представництва Прокурором інтересів держави в суді, оскільки належним органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Державна аудиторська служба України та її територіальні органи, проте Прокурор при зверненні до господарського суду з позовом в інтересах держави в межах цієї справи не визначив Держаудитслужбу позивачем, однак позов подано в інтересах держави в особі Ради та Підприємства, хоча Рада не є стороною договору про закупівлю товарів від 10.08.2021 № 040420-10/08/2021-ШК517, а Підприємство не є суб`єктом владних повноважень. При цьому позовна заява містить вимогу про стягнення грошових коштів саме на користь Підприємства, що свідчить про визначення Прокурором порушення прав комунального закладу, а не територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування, водночас згідно з абзацом 3 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.