ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 420/11127/22
провадження № К/990/16074/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Єресько Л. О., Жука А. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Тарасишиної О. М., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Кравченка К. В., суддів: Джабурія О. В., Вербицької Н. В.
І. Суть спору
1. У серпні 2022 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі також - Управління дорожнього господарства) звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (далі - ТОВ "Автомагістраль-Південь"), про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 29 липня 2022 року, яка проведена Управлінням дорожнього господарства за предметом закупівлі № UA-2021-12-30-002266-а.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 25 липня 2021 року № 190 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-12-30-002266-а, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 29 липня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII). Разом з цим за результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено порушення частини першої статті 25 Закону № 922-VIII.
Стверджує, що умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції, а приведення обсягів робіт у відповідність з фактичною технологічною необхідністю не порушує технічної специфікації до тендерної документації, не тягне за собою порушення технологічного процесу, не впливає на якість робіт, не порушує проектних рішень та забезпечує уникнення подвійної оплати таких обсягів робіт, тобто економію коштів державного бюджету України.
Позивач вказує, що ним проведено процедуру закупівлі № UA-2021-12-30-002266-а "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі"., очікувана вартість якої 1629129331,00 грн з ПДВ, при цьому, враховуючи, що розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 0,5 % від очікуваної вартості закупівлі, тому позивач як замовник закупівлі в оголошенні про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою та у тендерній документації встановив вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, розмір якого в оголошенні про проведення відкритих торгів в грошовому виразі складає 8145646,66 грн, тобто із заокругленням в бік збільшення до найближчої суми, яка закінчується на 0,0 копійок, а відтак, на думку позивача, ним дотримано вимоги Закону № 922-VIII.
Вважаючи, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 25 липня 2021 року № 190 не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Управління дорожнього господарства звернулось до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 30 грудня 2021 року Управлінням дорожнього господарства оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-30-002266-а) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю робіт за назвою предмета закупівлі "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з очікуваною вартістю закупівлі 1 629 129 331,00 грн. з ПДВ, будівельна довжина ділянки складає 2490 м.
4. Разом з цим 30 грудня 2021 року Управлінням дорожнього господарства оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з такими додатками:
перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
технічна специфікація (технічне завдання);
тендерна форма пропозиція;
рекомендована форма довідки про залучення субпідрядних організацій;
рекомендована форма листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;
проєкт договору про надання забезпечення виконання договору;
проєкт договору про закупівлю послуг.
5. 07 лютого 2022 року Управлінням дорожнього господарства оприлюднено протокольне рішення № 10 та перелік змін, що вносяться до тендерної документації разом з новою редакцією тендерної документації на закупівлю робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з відповідними додатками.
6. 08 лютого 2022 року Управлінням дорожнього господарства оприлюднено протокольне рішення № 11 та перелік змін, що вносяться до тендерної документації разом з новою редакцією тендерної документації від 08 лютого 2022 року на закупівлю робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з відповідними додатками.
7. 16 лютого 2022 року Управлінням дорожнього господарства оприлюднено протокольне рішення № 19 та перелік змін, що вносяться до тендерної документації разом з новою редакцією тендерної документації від 16 лютого 2022 року на закупівлю робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з такими додатками:
перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
технічна специфікація (технічне завдання);
тендерна форма пропозиція;
рекомендована форма довідки про залучення субпідрядних організацій;
рекомендована форма листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;
проєкт договору про надання забезпечення виконання договору;
проєкт договору про закупівлю послуг.
8. 25 березня 2022 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" допущено до аукціону.
9. 01 квітня 2022 року о 13 год. 56 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ "Автомагістраль-Південь" з ціною, що становить 1609000000,00 грн.
10. 27 квітня 2022 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель Дєлієргієвим Г. Г. винесено протокольне рішення № 42 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ "Автомагістраль-Південь" з ціною, що становить 1609000000,00 грн з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
11. 27 квітня 2022 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем - ТОВ "Автомагістраль-Південь": Найменування робіт: робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів. Місце виконання робіт: вул.Мельницька/Овідіопольска дорога, м. Одеса, Одеська обл., 65000, Україна. Ціна тендерної пропозиції: 1609000000,00 грн. з ПДВ. Строк виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2023 року.
12. 24 червня 2022 року між позивачем та ТОВ "Автомагістраль-Південь" укладено договір № 5 про закупівлю вищевказаних робіт за державні кошти.
13. 25 липня 2022 року відповідно до наказу начальнику Південного офісу Держаудитслужби № 190 розпочато моніторинг процедур закупівель.
14. 29 липня 2022 року Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за вищевказаним предметом закупівлі за № UA-2021-12-30-002266-а та складено висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. Також за результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено порушення частини першої статті 25 вказаного Закону.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
15. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року позовні вимоги задоволено.
15.1. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 29 липня 2022 року № UA-2021-12-30-002266-а.
16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимога контролюючого органу про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень, з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.
17. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою 13 січня 2023 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року змінив, виклавши його мотивувальну частину відповідно до мотивів, наведених у своїй постанові.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що головними кошторисними показниками в обсягах робіт з влаштування бурових стовпів БС-1 є обсяги необхідних для їх виконання матеріалів, а саме: гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А240С 8 ДСТУ 3760:2019 у кількості 37.68768 т (пункт 12 локального кошторису № 02-01-02) та гарячекатана арматурна сталь періодичною профілю, клас А500С 25 ДОТУ 3760:2019 у кількості 528.17022 т (пункт 13 локальною кошторису № 02-01-02), обсяги яких збігаються у технічній специфікації до тендерної документації, тендерній пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" та у додатку дефектний акт до договору № 5 від 24 червня 2022 року.
Таким чином твердження відповідача стосовно наявності порушення частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII не знайшли свого підтвердження. При цьому апеляційний суд зазначив, що приведення обсягів робіт у відповідність з фактичною технологічною необхідністю у них не порушує умови технічної специфікації до тендерної документації, не тягне за собою порушення технологічного процесу, не впливає на якість робіт, не порушує проектних рішень та забезпечує уникнення подвійної оплати таких обсягів робіт, тобто економію коштів державного бюджету України.
Разом з цим апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність твердження контролюючого органу про перевищення позивачем розміру забезпечення тендерної пропозиції, адже різниця склала лише 0,5 копійки у сторону збільшення, що з боку відповідача є проявом правового пуризму.
IV. Касаційне оскарження
18. Представник Південного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої, підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Автор скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII у сув`язі з приписами пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII, з урахуванням обставин у спірних правовідносинах.
Вказує, що помилка судів попередніх інстанцій полягає в невірному тлумаченні положень законодавства, що регулюють питання визначення відповідності умов договору про публічну закупівлю укладеного з переможцем процедури закупівлі, змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та, як наслідок встановлення такої невідповідності, - визнання такого договору нікчемним у розумінні вимог пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII.
19. Верховний Суд ухвалою від 18 травня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
20. Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
24. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
25. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
26. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
27. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
28. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
29. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
30. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
31. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
32. Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, серед іншого щодо оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.