ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 212/699/21
провадження № 51- 1683 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040730001880, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та скасування накладеного арешту.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 16 грудня 2020 року за невстановлених обставин, повторно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій кількості, однак не менше ніж 11,3731 г, який незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
16 грудня 2020 року об 11:14 год ОСОБА_6, перебуваючи в лісосмузі неподалік гаражно-будівельного кооперативу "Зоряний" в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - "контроль за вчиненням злочину" у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_8 за 125 грн 1,1222 г особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, що в перерахунку на суху речовину становить 0,0430 г.
У цей же день о 14:15 год ОСОБА_6 було зупинено працівниками поліції в лісосмузі на 5-ому мікрорайоні Зарічному в Покровському районі м. Кривого Рогу та в ході огляду місця події, в чоловічій сумці, яка була при ньому, було виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору в кількості 11,3731 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,4464 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року вирок місцевого суду від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 убачається, що він не погоджується з судовими рішеннями щодо нього та просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
На обґрунтування своїх вимог засуджений, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначає, що його необґрунтовано засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України. Вважає, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковано органом досудового розслідування, оскільки зі сторони обвинувачення було здійснено провокацію відносно нього, а допитані судом свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_12, на його думку, є зацікавленими особами у цій справі. Визнає себе винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України.
Також ОСОБА_6 вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме на те, що доданий до протоколу про результати аудіо, -відеоконтролю за вчиненням злочину від 16 грудня 2020 року (оперативна закупка) відеозапис є недопустимим доказом. На його думку, вказаний відеозапис не містить чіткого фіксування подій, які відбувалися під час цієї процесуальної дії. Крім того зазначає, що дане відео фіксувалося з перервою. Стверджує про те, що працівниками поліції під час досудового розслідування до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства, а саме фізичне насильство, що підтверджується медичною довідкою від 22 грудня 2020 року. Вказує, що за його заявою за вказаним фактом органами ДБР проводилася перевірка. Крім того вказує на недопустимість доказів, які були отримані внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за доктриною "плодів отруєного дерева". Так, доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 грудня 2020 року та постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, були розсекречені 24 грудня 2020 року, проте відкриті стороні захисту лише 20 червня 2022 року в суді першої інстанції перед постановленням вироку. Вважає, що були порушені вимоги ст. 290 КПК України. Вказує, що апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, його апеляційну скаргу в судовому засіданні в повному обсязі не прочитав, повторно не дослідив докази та не допитав свідків і експерта, про які клопотав ОСОБА_6, не надав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги і, залишаючи її без задоволення, свого рішення не мотивував. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає положенням статей 370, 419 КПК України.
Засуджений ОСОБА_6 також подав клопотання, у якому просить відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16 грудня 2020 року по теперішній час.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Стверджує, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 грудня 2020 року та постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, гриф яких змінено на "не таємно" 24 грудня 2020 року. Тому, з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у справах № 640/6847/15-к і № 751/7557/15-к, вважає, що отримані в результаті НСРД докази є недопустимими. Крім того, вказує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання його підзахисного про повторне дослідження доказів, чим порушим вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України. Вважає, що апеляційний суд не дотримався вимог статей 370, 419 КПК України, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_6 .
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Засуджений ОСОБА_6 в касаційній скарзі, серед іншого, посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також не погоджується з оцінкою доказів, ставить їх під сумнів. Втім наведене, з огляду на положення статей 433, 438 КПК України, не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції і не є предметом перегляду.
Водночас, перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо ОСОБА_6 , з огляду на наведені вимоги закону, Суд вважає, що суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився і апеляційний суд, відповідно до приписів ст. 370 КПК України вмотивував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК України.
Так, при постановленні вироку, судом першої інстанції було враховано:
- показання обвинуваченого ОСОБА_6, який, хоча й не визнав у судовому засіданні свою вину у скоєному, однак не заперечував, що передавав наркозалежним особам наркотичний засіб за певну грошову суму. Проте такі дії збутом не вважав, а думав, що лише надає допомогу наркоманам;
- показання свідка ОСОБА_8, який детально розповів суду про те, як здійснював оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_6 ;
- показання свідка ОСОБА_12, який пояснив, що в середині грудня 2020 року був понятим під час огляду залегендованої особи ОСОБА_8, якому були видані помічені та переписані гроші в сумі 125 грн для придбання у ОСОБА_6 наркотичного засобу - опію ацетильованого. Після чого, ОСОБА_8 за ці кошти купив у ОСОБА_6 наркотичний засіб, а повернувшись добровільно його видав працівникам поліції. Цього ж дня він разом з працівниками поліції пішов в лісосмугу, де ОСОБА_8 вказав на ОСОБА_6 як на особу, яка йому продала наркотичний засіб. ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції шприц з опієм ацетильованим та гроші, серед яких були й помічені гроші, які надавалися ОСОБА_8 для здійснення оперативної закупки. Під час огляду місця події велася відеозйомка. Зі сторони працівників поліції тиск до обвинуваченого не застосовувався, останній робив все добровільно;
- показання свідка ОСОБА_11 відповідно до яких, вона декілька разів купувала у ОСОБА_6 наркотичний засіб (ширку), вартістю 123 грн за 1 мл;
- показання свідка ОСОБА_10 про те, як він купував у ОСОБА_6 "ширку" за 125 грн 1 мл. Під час впізнання ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка йому продавала наркотичний засіб, що підтверджується даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками;
- дані постанови прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 від 10 грудня 2020 року про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 грудня 2020 року;
- дані протоколів огляду покупця ОСОБА_8 і про результати контролю за вчиненням злочину, в яких зафіксовано, що ОСОБА_8 видав працівникам поліції шприц з наркотичною речовиною, придбаною у ОСОБА_6 за 125 грн, які були йому вручені для проведення оперативної закупки;
- дані протоколу огляду місця події від 16 грудня 2020 року та відеозапису до нього, про те, що ОСОБА_6 на запитання, чи має він при собі щось заборонене, добровільно видав шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 12 мл та надав гроші в сумі 375 грн, серед яких були виявлені помічені купюри номіналом 100, 20 та 5 грн, які були поміщені в спецпакет і опечатані;
- дані висновків експертів № 19/104-8/256 від 18 лютого 2021 року, № СЕ-19/104-20/36088/МРВ від 17 грудня 2020 року, 19/104-17/1/3/25 від 28 січня 2021 року.
Таким чином, наведені, а також інші докази, яким суд першої інстанції дав належну оцінку в сукупності та взаємозв`язку, свідчать про обґрунтованість висновків судових інстанцій про те, що ОСОБА_6 16 грудня 2020 року у лісосмузі незаконно збув ОСОБА_8 за 125 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, а також незаконно придбав та зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби з метою збуту. Кваліфікація дій ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК України є правильною.
Твердженнязасудженого ОСОБА_6 про те, що показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 є неправдивими, оскільки вони є наркозалежними особами та співпрацюють з працівниками поліції, а також є понятими та свідками в інших кримінальних провадженнях, є безпідставними.
Судом першої інстанції було допитано ОСОБА_12, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 у судовому засіданні в якості свідків, яких було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.
За наслідками їх допиту місцевим судом обґрунтовано визнано показання вказаних свідків такими, що узгоджуються з іншими доказами в кримінальному провадженні, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Не наведено таких підстав й у касаційних скаргах сторони захисту.
Також місцевим судом правильно зазначено, що норми КПК України не містять застережень про те, що особа може бути понятим або свідком лише в одному кримінальному провадженні.
Доводи засудженого про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація до вчинення ним злочину були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і визнані як такі, що не знайшли свого підтвердження.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в іншій спосіб.
При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.
Визначаючи, чи було розслідування "переважно пасивним", необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.
Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.
Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.
У провадженні, що розглядається, доводи засудженого про провокацію були розглянуті судами попередніх інстанцій з дотриманням матеріального і процесуального аспектів щодо підбурення.
Суди дійшли до обґрунтованого висновку, що у цій справі була допустимою поведінка правоохоронних органів у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям.
Підставами, покладеними в основу проведення таємної операції, були дані про те, що ОСОБА_6 причетний до збуту наркотичних засобів. Тому враховуючи, що іншим шляхом, крім проведення у нього оперативної закупки, неможливо задокументувати скоєння ним тяжкого злочину, прокурором було прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки.
Також місцевим судом на підставі досліджених доказів не встановлено даних про те, що ОСОБА_6 неодноразово та наполегливо схиляли до продажу наркотичної речовини, і матеріали кримінального провадження таких даних не містять. Обвинувачений ОСОБА_6 як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду послідовно стверджував про те, що він переливав зі свого шприца наркотичну речовину особам за грошові кошти та не заперечував, що 16 грудня 2020 року він зі свого шприца перелив ОСОБА_8 у його шприц наркотичну речовину.
Як зазначав свідок ОСОБА_8 (легендована особа), він не схиляв ОСОБА_6 до продажу наркотичної речовини, йому було відомо про те, що він займається розповсюдженням наркотиків.
Судовими інстанціями надано належну оцінку твердженням засудженого щодо провокації злочину з боку працівників поліції, внаслідок якої він вчинив збут наркотичних засобів під час оперативної закупки, визнав їх необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, та навів у судових рішеннях мотиви і аргументи своїх висновків, з якими погоджується Суд.
Твердження засудженого ОСОБА_6 про те, що під час досудового слідства до нього застосовувалося фізичне насильство з боку працівників поліції перевірялися судами попередніх інстанцій та визнані безпідставними.