ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 243/7707/18
провадження № 51-2562км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7,
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017050510001585, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Слов`янська Донецької області, який зареєстрований та проживає в цьому АДРЕСА_1, на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 149, ч. 2 ст. 153 ч. 3 ст. 153, ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 302, ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 301, ч. 5 ст. 301 КК,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 лютого 2021 рокута ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 травня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 лютого 2021 рокуОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 149 КК на строк 8 років;
- за ч. 2 ст. 153 КК (у редакції Закону від 5 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) на строк 5 років;
- за ч. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону від 21 грудня 2004 року № 2276-IV) на строк 9 років;
- за ч. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону від 1 червня 2010 року № 2295-VI) на строк 11 років;
- за ч. 1 ст. 156 КК (у редакції Закону від 25 вересня 2008 року № 600-VI) на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 156 КК (у редакції Закону від 5 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 156 КК (у редакції Закону від 25 вересня 2008 року № 600-VI) на строк 6 років;
- за ч. 3 ст. 302 КК на строк 5 років;
- за ч. 1 ст. 304 КК на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 301 КК (у редакції Закону від 5 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) на строк 5 років;
- за ч. 3 ст. 301 КК (у редакції Закону від 10 листопада 2015 року № 770-VІІІ) на строк 5 років;
- за ч. 5 ст. 301 КК (у редакції Закону від 10 листопада 2015 року № 770-VІІІ) на строк 10 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Відповідно до ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 березня 2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 18 травня 2021 рокувирок суду першої інстанції залишив без змін.
За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що з 2008 року, діючи з метою створення зображень порнографічного характеру для подальшого їх розповсюдження за допомогою мережі Інтернет та задоволення власної статевої пристрасті, за місцем свого проживання, а саме в будинку АДРЕСА_1, власником і утримувачем якого він був, створив місце розпусти, для чого придбав спеціальну комп`ютерну техніку та фототехніку, облаштував дві спальні кімнати і туалет будинку камерами відеоспостереження, комп`ютерною технікою, яку під`єднав до мережі Інтернет, тим самим створив місце розпусти (притон). Будучи власником цього будинку, ОСОБА_6 підтримував безперервне функціонування створеного ним місця розпусти, а також, бажаючи уникнути кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини, з метою перешкоджання входу на територію будинку сторонніх осіб, які б могли викрити його злочинну діяльність, застосовував відповідні засоби конспірації, які полягали у встановленні камери відеонагляду на воротах на вході у домоволодіння, а також в облаштуванні воріт радіокерованим пристроєм, контролюючи таким чином його відвідувачів.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на створення та утримання місця розпусти для вчинення безладних статевих зав`язків між ним і неповнолітніми особами, групових сексуальних стосунків за участю неповнолітніх осіб, задоволення власної статевої пристрасті, а також створення зображень порнографічного характеру з метою їх подальшого розповсюдження, ОСОБА_6 залучив до своєї незаконної діяльності неповнолітніх ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та інших невстановлених осіб, які безпосередньо брали участь у вчиненні розпусних дій, що полягали в оголюванні та фотографуванні статевих органів, вчиненні актів онанізму, статевих актів як із самим ОСОБА_6, так і між собою, а також з іншими особами чоловічої та жіночої статі.
Так, будучи достовірно обізнаним про неповнолітній вік потерпілих, їх уразливий стан, ОСОБА_6, діючи шляхом обману і шантажу, пов`язаних із розголошенням обставин про їхнє статеве життя стороннім особам, користуючись їхнім скрутним матеріальним становищем, відсутністю роботи та постійного джерела доходів, соціальним статусом, несформованим психологічним станом, поставив цих неповнолітніх у залежність від себе і підкорив своїй волі. З 2008 року по 19 вересня 2017 року, перебуваючи за місцем свого проживання, систематично залучав до розпусних дій, які виразилися у фотографуванні потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_18, ОСОБА_17 у різних сексуальних позах, фотографуванні їхніх статевих органів, примушуванні до участі у створенні зображень порнографічного характеру, у статевих актах неприродним способом між ними та ОСОБА_6, а також у групових сексуальних стосунках за обставин і в час, які зазначені у вироку.
Крім того, з 2003 року ОСОБА_6, маючи умисел, спрямований на порушення статевої недоторканості і, як наслідок, нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітніх і неповнолітніх осіб, порушуючи вимоги Закону України "Про охорону дитинства", Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, ратифікованої 20 червня 2012 року, систематично, протягом тривалого часу вчиняв стосовно малолітніх та неповнолітніх ОСОБА_19, ОСОБА_12, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_17, ОСОБА_23, ОСОБА_13, ОСОБА_24, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_25, ОСОБА_26 розпусні дії сексуального характеру, спрямовані на задоволення власної статевої пристрасті, а також здатні викликати фізичне й моральне розбещення потерпілих за обставин та в час, які зазначено у вироку.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6, усвідомлюючи їх значення і суспільно небезпечний характер, керуючись єдиним злочинним умислом, спрямованим на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи безпорадний стан потерпілих, які внаслідок індивідуально-психологічних особливостей, життєвого досвіду, особливостей соціальної ситуації, несформованої статевої ідентифікації та смислового досвіду, відсутності специфічного досвіду і сформованої ієрархії мотивів, самосвідомості, моральної свідомості, рефлексії власних моральних почуттів, не могли усвідомлювати характер і значення дій сексуального спрямування, здійснюваних стосовно них з боку ОСОБА_6, та були нездатні чинити ефективний опір цим діям, будучи достовірно обізнаним про неповнолітній вік потерпілих, користуючись своїми віковими і фізичними перевагами та погрожуючи неповнолітнім розповсюдженням зроблених ним фотознімків, на яких вони зображені в оголеному вигляді, здійснював із ними проти їхньої волі статевий акт неприродним способом, зокрема:
- з потерпілим ОСОБА_25 - у невстановлений день і час влітку 2001 року;
- з неповнолітнім ОСОБА_26 - у невстановлений день і час у період із серпня до вересня 2004 року;
- з неповнолітнім ОСОБА_19 - у невстановлені дні та години в період з літа 2005 року до 2007 року, повторно, неодноразово, з періодичністю 1-2 рази на тиждень, а також 13 квітня 2016 року;
- з неповнолітнім ОСОБА_12 - в період з 2010 до 2011 року, а також 1 квітня, 3, 4, 8, 26 травня 2014 року;
- з неповнолітнім ОСОБА_17 - в невстановлений день та час влітку 2008 року;
- з неповнолітнім ОСОБА_13 - у невстановлений день та час восени 2008 року;
- з неповнолітнім ОСОБА_15 - у період, починаючи з вересня 2011 до березня 2012 року;
- з неповнолітнім ОСОБА_11 - у невстановлений день та час у травні 2012 року;
- з потерпілим ОСОБА_20 - у період з 2006 до 2007 року (як із малолітнім), в невстановлений день та час влітку 2008 року (як із неповнолітнім), в невстановлені дні та години протягом 2013 року та 1 травня 2014 року;
- з неповнолітнім ОСОБА_10 - у невстановлені дні та години протягом 2013 року;
- з неповнолітнім ОСОБА_14 4, 6, 8 травня 2014 року у зазначений у вироку час;
- з неповнолітнім ОСОБА_8 неодноразово у травні 2014 року, у лютому та березні 2016 року у вказаний у вироку час;
- з неповнолітнім ОСОБА_9 з 25 жовтня 2014 року до 22 листопада 2016 року в зазначений у вироку час;
- з неповнолітнім ОСОБА_18 - 21 листопада 2016 року.
Крім того, у 2012 році ОСОБА_6 з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом шляхом здійснення постійних статевих контактів із неповнолітніми особами чоловічої статі став підшукувати дитину, яка б мала статус сироти та над якою можливо б було надалі встановити опіку або піклування. Дізнавшись, що в КЗ "Центр соціально-психологічної реабілітації дітей" у м. Слов`янську Донецької області перебувають раніше знайомий йому неповнолітній ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_2, та його рідна сестра ОСОБА_27, ІНФОРМАЦІЯ_3, які після смерті батьків залишились сиротами, ОСОБА_6 умовив свою матір ОСОБА_28 оформити всі необхідні документи для встановлення піклування над указаними неповнолітніми особами. Відповідно до рішення Слов`янської міської ради від 5 вересня 2012 року № 501/1 ОСОБА_28 була призначена піклувальником над ОСОБА_14 і ОСОБА_27, які з цього моменту стали мешкати разом із ОСОБА_28 та ОСОБА_6 .
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, ОСОБА_6 у невстановлені дні та години, починаючи з 5 вересня 2012 року до 2014 року за місцем проживання, використовуючи безпорадний стан неповнолітнього ОСОБА_14, будучи достовірно обізнаний про неповнолітній вік потерпілого, користуючись своїми віковими і фізичними перевагами, діючи повторно, неодноразово здійснював з останнім проти його волі статеві акти неприродним способом в орогенітальній та аногенітальній формі.
Крім того, у період з 14 до 17 червня 2013 року ОСОБА_6 разом із громадянином Російської Федерації, матеріали стосовно якого виділені в окреме кримінальне провадження, діючи за попередньою змовою, керуючись злочинним умислом, спрямованим на порушення конституційних прав людини - особисту волю, честь та гідність, посягаючи на основні засади суспільної моралі у сфері статевих стосунків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх наслідки у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом інтересам громадян України і бажаючи їх настання, застосовуючи шантаж та психологічне насильство, з використанням уразливого стану неповнолітніх ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_15, ОСОБА_12, здійснили іншу незаконну угоду, об`єктом якої стали ці неповнолітні, з метою їх подальшої сексуальної експлуатації, за обставин, викладених у вироку.
Крім того, ОСОБА_6, достовірно знаючи, що ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_16 є неповнолітніми, маючи злочинний намір на втягнення їх у пияцтво, діючи умисно, систематично в період з 2011 року до 6 червня 2014 року вживав з ними спиртні напої, тим самим втягуючи їх у пияцтво, за обставин, викладених у вироку.У результаті систематичного втягнення ОСОБА_6 неповнолітнього ОСОБА_14 у пияцтво останній у березні 2014 року захворів на алкоголізм.
Крім того, 11 грудня 2004 року ОСОБА_6, маючи умисел на створення зображень порнографічного характеру, у тому числі таких, що містять дитячу порнографію, діючи всупереч від 20 лютого 2003 року Закону України "Про захист суспільної моралі", Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися в суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, що спричиняє шкоду статевому вихованню дітей шляхом створення викривленого уявлення про сексуальні стосунки, примушував неповнолітніх ОСОБА_26, ОСОБА_19, ОСОБА_17, ОСОБА_29, ОСОБА_13, ОСОБА_23, ОСОБА_11 ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_9, малолітніх ОСОБА_21 та ОСОБА_20, ОСОБА_12, ОСОБА_22, ОСОБА_15 до участі у створенні зображень та відеопродукції порнографічного характеру, починаючи з грудня 2004 року до жовтня 2014 року, за обставин, викладених у вироку, та у встановлений у вироку час.
Крім того, ОСОБА_6, маючи умисел на створення відеопродукції порнографічного характеру та примушування неповнолітніх осіб до участі в її створенні, у невстановлений день і час облаштував дві спальні кімнати, а також ванну кімнату за місцем свого проживання камерами відеоспостереження, підключеними до системного блока комп`ютера, розташованого на веранді, відеозапис на які вівся в режимі реального часу. Після цього ОСОБА_6 приблизно з 2014 року систематично здійснював розпусні дії за участю неповнолітніх ОСОБА_20, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_15, ОСОБА_18 і ОСОБА_11 та, застосовуючи психічний вплив, і заздалегідь попередивши про здійснення відеозапису, примушував їх до участі у створенні відеопродукції порнографічного характеру, яку зберігав на жорсткому диску за місцем свого проживання у період з 2014 року до 2016 року, за обставин та у час, які зазначено у вироку.
Крім того, ОСОБА_6 з квітня 2017 року за місцем свого проживання, маючи умисел на розповсюдження зображень порнографічного характеру, у тому числі таких, що містять дитячу порнографію, порушуючи суспільну мораль, усупереч Закону України "Про захист суспільної моралі", Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет, наданий інтернет-провайдером ТОВ "Слов`янська домашня мережа - Схід", за допомогою персонального комп`ютера, на який установив програмне забезпечення "Giga Tribe", з використанням створеного ним нікнейму ОСОБА_6, створив у мережі Інтернет власну однорангову мережу для обміну файлами, із зображеннями порнографічного характеру, у тому числі тими, що містять дитячу порнографію, завантажив туди файли із графічними зображеннями порнографічного характеру, зокрема тими, що містять дитячу порнографію, та зберіг їх у папці під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_9". Надалі 11 березня 2017 року о 13:21 ОСОБА_6, використовуючи особливості програмного продукту "Giga Tribe", за місцем свого проживання, користуючись мережею Інтернет з динамічної ІР-адреси НОМЕР_1, діючи повторно, через програмний продукт "Giga Tribe" завантажив і розповсюдив 18 графічних файлів, 16 з яких належать до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії та відповідно до Закону України "Про захист суспільної моралі" є зображеннями в будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, що не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти, зміст яких став доступним іншим користувачам указаного програмного продукту.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить судові рішення скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо нього у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів він зазначає, що:
- вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК);
- йому не було вручено підозри, не зачитано прав і не надавано пам`ятки;
- обшук за місцем його проживання проведено без відповідної ухвали суду, йому не було надано протоколів обшуку та вилучення речей, він їх не підписував, ці слідчі дії відбувалися за його відсутності;
- під час обшуку працівники правоохоронних органів заволоділи його грошима в сумі 9000 дол. США;
- суд першої інстанції не визнав доказів, отриманих під час обшуку, недопустимими, чим порушив положення статей 87, 89 КПК;
- працівники поліції всупереч положенням ч. 1 ст. 235 КПК під час обшуку, який тривав три дні, кілька разів заходили у його помешкання і виходили з нього;
- слідчий вилучила з його помешкання два системних блоки, жорсткі диски, клавіатури, шість мобільних телефонів, два з яких - нові, інше майно, з порушенням положень ст. 159, ч. 2 ст. 168 КПК, оскільки це майно не було зазначено в ухвалі про дозвіл на обшук;
- під час обшуку не було дотримано принципів кримінального процесуального права, передбачених статтями 7, 9, 11-15 КПК;
- під час незаконного, на його думку, обшуку слідча заволоділа інтимними фото та відеоматеріалами, зафіксованими камерами відеонагляду, збереженими у комп`ютері, чим порушила ст. 15 КПК, втрутилася в особисте життя, після чого було розпочато терор його друзів, з якими у нього будь-коли були близькі стосунки, шантаж, застосування фізичного насилля та погроз, з примушуванням їх писати чи підписувати вже готові заяви проти нього;
- одночасно з оголошенням у розшук слідча зупинила слідство, хоча підозру йому оголошено не було, чим порушила положення ч. 1 ст. 280 КПК;
- усупереч ч. 5 ст. 280 КПК після зупинення слідства продовжувалися слідчі дії (допитувались особи, які визнавалися потерпілими, надавались письмові доручення на проведення експертиз);
- з порушенням ст. 218 КПК справу розслідували у м. Маріуполі, хоча події відбувалися в м. Слов`янську, чим, на його переконання, було порушено підслідність;
- під час його затримання з ним перебував потерпілий ОСОБА_14, якого незаконно відвезли у м. Маріуполь, тобто затримали згідно зі ст. 209 КПК, що відповідно до ст. 207 КПК є незаконним;
- після затримання його заводили в кабінет, де вже був ОСОБА_14, якого били оперативні співробітники. Потім його (засудженого) залишили поруч із тим кабінетом, щоб він чув, як б`ють ОСОБА_14, а на ранок останній уже мав статус потерпілого;
- міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за підозрою у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 301 КК йому було обрано без будь-яких доказів;
- у його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 149 КК, а слідча допустила порушення, передбачені ст. 413 КПК, оскільки неправильно трактувала закон, його провину за ст. 149 КК доведено фотознімками та впізнанням за фотознімками, які не досліджувалися в суді, тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 284 КК;
- в обвинувальному акті зазначено, що він передав неповнолітніх осіб у тимчасове використання, що, на його думку, виключає склад злочину ст. 149 КК;
- у його діях не було складу злочину, передбаченого ст. 153 КК, оскільки всі його стосунки були добровільними, за згодою, він не застосовував фізичного чи психологічного насилля і не використовував безпорадний стан особи;
- якщо особа не знає про психічні захворювання потерпілого і сприймає його згоду на інтимні стосунки як волевиявлення, то в її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 153 КК;
- у його діях відсутні ознаки злочину, передбачені ст. 156 КК, оскільки він займався нудизмом, який не заборонений;
- у його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 301 КК, оскільки зберігання певних зображень без мети збуту не містить цього складу злочину;
- суд першої інстанції не дослідив зібраних досудовим слідством доказів (висновків психіатричних та мистецтвознавчих експертиз, світлин, відеозаписів з камери спостереження), однак у вироку зазначив неправдиві відомості про їх дослідження, чим позбавив його можливості захищатися;
- усі потерпілі дали показання, що протиправних дій він не вчиняв, насильство до них не застосовував, ні до чого не змушував і не шантажував;
- потерпілі пояснювали у судовому засіданні, що писати заяви не збиралися, протоколи вони писали під диктовку, або підписували готові під впливом фізичного та психологічного насилля з використанням шантажу;
- суд без його згоди та без дотримання ст. 325 КПК вирішив не допитувати решту потерпілих, які не з`явилися до суду, при цьому всупереч ст. 326 КПК задовольнив їхні позови, заявлені до їх першого допиту;
- потерпілий ОСОБА_9 обґрунтував свій позов на суму 50 000 грн тим, що про їхні стосунки стало відомо широкому загалу, у той час як у розголошенні відомостей його (засудженого) провини немає;
- суд стягнув із нього судові витрати, незважаючи на те, що слідча безпідставно призначила усім потерпілим психіатричну експертизу, а також мистецтвознавчу експертизу сотень світлин, які були на жорсткому диску, не довівши, що він зберігав їх з метою поширення;
- суд, задовольняючи цивільний позови, не провів комісійної оцінки його майна, хоча загальна сума витрат і цивільних позовів покривалася вартістю автомобіля;
- вирок переписано з обвинувального акта, обставини, які в ньому викладені, судом не досліджені, матеріалів досудового слідства ніхто, ні на якій стадії не досліджував;
- прокурор не навела жодного доказу, і її промова тривала дві хвилини;
- вирок був винесений наступного дня після дебатів, що, враховуючи його обсяг, є неможливим і свідчить про те, що він є заздалегідь неправомірним;
- усупереч ст. 376 КПК вирок не було оголошено і йому нічого не роз`яснено, того дня (10 лютого 2021 року) його не вивозили із СІЗО, на відеозв`язку із судом він не був, копію вироку отримав лише 14 лютого 2021 року. Суд апеляційної інстанції на спростування його доводу про те, що вирок не оголошувався, послався на відеозапис оголошення, проте диск із цим записом йому не було надано;
- не виконано вимог ч. 3 ст. 347 КПК, у зв`язку з тим, що головуючий не оголосив текстів позовних заяв;
- попри те, що він неодноразово заявляв клопотання про ознайомлення з матеріалами провадження, йому не було надано такої можливості, надалі його було ознайомлено з трьома томами справи із 21 та відправлено відбувати покарання;
- у суді апеляційної інстанції не було зачитано його апеляційної скарги і не надано йому можливості висловитися щодо її доводів, оголосити доповнення до апеляційної скарги, які він підготував;
- йому не зрозуміло чому запобіжний захід діє до дня набрання вироком законної сили, а не з моменту його затримання.
Крім того, у касаційній скарзі засуджений також не погоджується з встановленими судом фактичними обставинами, оцінкою досліджених судом доказів, зазначає про неповноту судового розгляду та наводить відповідні аргументи на підтвердження таких доводів.
До початку касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 подав доповнення до касаційної скарги, у яких послався на те, що:
- діяння, у яких він обвинувачується, мали місце з літа 2001 року і до 2017 року, однак вирок не містить ніяких вказівок про мотиви незастосування за окремими епізодами строків давності. Суд не вирішував цього питання і, порушуючи положення п. 2 ч. З ст. 374 КПК, не навів мотивів призначення покарання або звільнення від покарання внаслідок закінчення строків давності;
- обвинувальний акт містить 191 епізод кримінально караних діянь і узагальнюючу вказівку на кваліфікацію за схожими епізодами, проте всупереч ч. 5 ч. 2 ст. 291 КПК у ньому не зазначено правової кваліфікації кожного із цих діянь. Таке викладення обвинувального акту є узагальнюючим і не конкретним;
- місцевий суд не зважив на порушення закону під час складання обвинувального акту й у свою чергу допустив подібні порушення та усупереч п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374 КПК, обмежився тим, що навів статті закону лише в резолютивній частині вироку. Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на ці порушення, та залишив у силі вирок, ухвалений, на його думку, з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Від прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, надійшли заперечення.
У судовому засіданні:
- засуджений і його захисник підтримали касаційну скаргу;
- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
Крім цього, відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З урахуванням наведеного не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, стосовно оцінки доказів, а саме про те, що:
- за ст. 149 КК ніякої угоди стосовно людей з особою, на ім`я ОСОБА_14, він не укладав, угоди купівлі-продажу не було. Перебуваючи в нього в гостях, ОСОБА_14 їздив із хлопцями в місто, щоб ті йому показали визначні місця, ходили по магазинах, у боулінг. У суді всі потерпілі дали показання, що в рабстві не перебували, приходили до нього за бажанням;
- у суді був допитаний підставний свідок, який нібито був понятим під час обшуку, однак він його ніколи не бачив, показання цього свідка фактично узаконили незаконний обшук і виправдали дії слідчої, яка під час обшуку заволоділа коштами на суму 9000 дол. США;
- потерпілі були його друзями, допомагали йому в бізнесі, проживали в нього, їздили з ним відпочивати, їхні показання у суді щодо відсутності з його боку насилля та протиправних дій узгоджуються як з його показаннями, так із записами з камери відеостеження. Проведені на підтвердження його провини психіатричні експертизи потерпілих є незаконними та недоцільними, оскільки були проведені через 6-8 років після подій;
- суд обґрунтував його провину тим, що він доводив потерпілих до безпорадного стану, даючи вживати спиртні напої, що не відповідає фактичним обставинам справи;
- суд у вироку зазначив, що він шантажував потерпілих і примушував їх до участі у створенні зображень порнографічного характеру, хоча потерпілі не свідчили про це. Також у вироку зазначено, що потерпілий ОСОБА_10 показав, що боїться його (засудженого), боїться помсти, що він (засуджений) наказував йому (потерпілому) вступати у зв`язок із ОСОБА_14, однак таких показань потерпілий не давав;
- суд на обґрунтування його провини послався на дані протоколів пред`явлення особи для впізнання, згідно з якими потерпілі вказували, що він змушував їх вступати в стосунки з ОСОБА_14, проте факт примушування не можна встановити за світлинами, у суді потерпілі заперечували ці факти, а потерпілий ОСОБА_15 у суді допитаний не був;
- потерпілі ОСОБА_20 та ОСОБА_12 дали показання про відсутність у них інтимної близькості з ним (засудженим), проте сторона обвинувачення і суд такі показання не спростували, суд не встановив достовірну дату їх знайомства;
- якщо статевий акт відбувається за згодою, але під час нього один з партнерів застосовує насилля, то такі дії не кваліфікуються за ст. 153 КК, хоча він ніколи не застосовував насилля;
- у проваджені відсутні обставини, які свідчать про те, що внаслідок алкогольного сп`яніння потерпілі не усвідомлювали характеру вчинених щодо них дій, тобто були у безпорадному стані;
- він не знав про неповнолітній вік потерпілих, вважав, що вони старші 16 років;
- зображення, які були в його комп`ютері, було викрадено, доступ до комп`ютера мали всі потерпілі (20 осіб);
- він не створював порнографічних фотографій, а нудистські фотографії не можуть розцінюватися як порнографічні;
- у провадженні відсутні докази примушування до створення ним зображень порнографічного характеру, які він не створював та не поширював;
- у його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 302 КК, оскільки в його будинку проживали особи, котрі допомагали йому в бізнесі, ніхто зі сторонніх до них не приходив, слідчий допустив неправильне тлумачення закону;
- у його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 304 КК, оскільки потерпілий ОСОБА_14 був взятий на облік як особа, яка вчинила правопорушення у стані сп`яніння, проте відповідного лікування він не потребував і воно не проводилося. Оскаржити рішення про взяття ОСОБА_14 на облік він не зміг, оскільки в місті розпочалися бойові дії. Після повернення до мирного життя ОСОБА_14 був знятий з обліку.
У касаційній скарзі ОСОБА_6 посилається на те, що йому було обрано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК, без будь-яких доказів. Проте відповідно до ст. 309 КПК ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Тому на стадії касаційного перегляду вироку доводи ОСОБА_6 в цій частині не є предметом дослідження суду касаційної інстанції.
Щодо доводів касаційної скарги ОСОБА_6 про заволодіння працівниками правоохоронних органів під час обшуку його грошовими коштами Суд зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З урахуванням чого доводи касаційної скарги засудженого в цій частині не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
З огляду на вищезазначені положення ст. 337 КПК також не є предметом аналізу суду касаційної інстанції доводи касаційної скарги засудженого про те, що:
- потерпілого ОСОБА_14 відвезли в м. Маріуполь, тобто затримали згідно зі ст. 209 КПК, що відповідно до ст. 207 КПК є незаконним;
- після затримання його ( ОСОБА_6 ) заводили в кабінет, де перебував ОСОБА_14, якого били оперативні співробітники. Потім його (засудженого) залишили поруч із тим кабінетом, щоб він чув, як б`ють ОСОБА_14, а на ранок останній уже мав статус потерпілого;
- під час обшуку слідча заволоділа інтимними фото - та відеоматеріалами, котрі зберігалися у комп`ютері, чим порушила ст. 15 КПК, після чого, як він вважає, почався терор його друзів, з якими у нього будь-коли були близькі стосунки.
Доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції, задовольняючи цивільний позови, не провів комісійної оцінки його майна, хоча загальна сума витрат і цивільних позовів покривається вартістю автомобіля, також не є предметом дослідження суду касаційної інстанції. Водночас питання щодо всякого роду сумнівів і протиріч, які виникають при виконанні вироку, засуджений не позбавлений можливості вирішити в порядку, передбаченому статтями 537, 339 КПК.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Постановлячи вирок, суд першої інстанції врахував показання:
- потерпілого ОСОБА_16 про те, що, коли йому було 14-15 років, він працював у ОСОБА_6 . У будинку він з іншими хлопцями та з ОСОБА_6 вживали алкоголь (пиво, самогон). Він там ночував, вони грали в комп`ютер, також там залишався ОСОБА_10 . Із ОСОБА_6 вони їздили відпочивати на озеро, там останній фотографував їх. Чи були вони оголені - потерпілий відповідати не захотів. Із ОСОБА_6 він підтримував стосунки протягом 1-2 років, потім пішов вчитися та працювати, іноді спілкувався з ним. У ОСОБА_6 в будинку були установлені відеокамери, йому невідомо навіщо. ОСОБА_6 не примушував вступати з ним в статеві акти;
- потерпілого ОСОБА_10 про те, що з ОСОБА_6 він познайомився, коли йому було 14 років. Згодом він ночував та мешкав у нього, вживав з ним алкоголь. Також до ОСОБА_6 додому приходили ОСОБА_25, ОСОБА_14, ОСОБА_11, які теж працювали у нього та грали в комп`ютерні ігри. ОСОБА_6 робив фото, на яких всі були оголеними, і сам також роздягався. Цим подіям він не надавав значення, не розумів, що відбувається. ОСОБА_6 говорив, що відеозаписи та фотознімки він робить для себе. Під час зйомки останній торкався статевих органів як його, так і інших хлопців, він не чинив опору. У статеві стосунки з ОСОБА_6 потерпілий вступав добровільно, різними способами. Це відбувалося багато разів, майже щодня із жовтня-листопада 2011 року до затримання обвинуваченого. Про відеокамери в будинку йому було відомо. Про нікнейм ОСОБА_6 йому стало відомо під час затримання, він цим нікнеймом не користувався. Вони спільно відпочивали в с. Сидорово та у Криму, де ОСОБА_6 фотографував його оголеним. Під час розслідування слідчий на нього не тиснув. ОСОБА_6 йому не погрожував, у них були добрі стосунки. Він знайомий з ОСОБА_37 та ОСОБА_14, ОСОБА_37 приїздив до нього двічі, ОСОБА_14 - п`ять разів. Вдома у ОСОБА_6 він з ними вступав в статеві стосунки добровільно, вони йому платили за це гроші. Також він приходив до ОСОБА_6 зі своєю дівчиною. Претензій до ОСОБА_6 він не має, від цивільного позову відмовляється;
- потерпілого ОСОБА_9 про те, що з ОСОБА_6 він познайомився, коли йому було 15 років, бував у нього вдома, вони грали в комп`ютерні ігри, іноді вживали алкоголь. Також туди приходили ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, він усіх не пам`ятає. Вперше ОСОБА_6 став вчиняти щодо нього сексуальні дії в середині 2014 року. Він залишався ночувати у ОСОБА_6, десь раз на місяць вступав з ним в статеві зносини, це було добровільно, при цьому він перебував у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_6 його фотографував іноді в одязі, іноді без. На той час він не в повній мірі розумів, що з ним робив ОСОБА_6 . Коли ОСОБА_6 фотографував його, були присутні інші хлопці, він торкався його, усі деталі він розповідав слідчому. Спосіб вчинення ОСОБА_6 дій відносно нього правильно зазначений у обвинувальному акті. Вони спільно відпочивали в лісі, на озері, там обвинувачений фотографував його, в тому числі в оголеному вигляді. Він не бачив, щоб ОСОБА_6 знімав відео. Нікнейм "ОСОБА_6" належить ОСОБА_6, він сам про це говорив. Одного разу, перебуваючи у стані сп`яніння, ОСОБА_6 погрожував комусь з хлопців, що розмістить фотознімки в інтернеті. За його участю проводили огляд, показання він надавав добровільно. Свій цивільний позов обґрунтував тим, що діями ОСОБА_6 йому заподіяно моральну шкоду, оскільки той розповсюдив його фотографії, також багато людей дізналося про те, що відбувалося, тому просив стягнути з ОСОБА_6 на його користь 50 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди;