ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 932/4996/20
провадження № 51-592 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого
ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду
м. Дніпропетровська від 30 червня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12020040640000377,за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, раніше судимого, востаннє вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна, звільненого 12 грудня 2018 року по відбуттю строку покарання, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 6 ст. 152 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 6 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк
15 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 07 лютого 2020 року по 20 жовтня 2021 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено у виді цілодобового домашнього арештуза адресою: АДРЕСА_1 до набрання вироком законної сили з покладенням наступних обов`язків: прибувати до суду за його вимогою; цілодобово не залишати місце фактичного проживання: АДРЕСА_1 без дозволу суду в провадженні якого перебуває кримінальне провадження, окрім випадків повітряної тривоги, в разі якої обвинувачений може покинути місця проживання для укриття в найближчому сховищі для збереження свого життя.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 січня 2023 року вирок суду першої інстанції змінено, ухвалено включити інформацію про ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, засудженого за ч. 2 ст. 187, ч. 6 ст. 152 КК України, як про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05 лютого 2020 року, приблизно о 15 год 30 хв., перебуваючи біля АЗС "Юкон", розташованої за адресою: м. Дніпро, бул. Зоряний, 19А, побачив малолітню ОСОБА_8, 2008 року народження, і, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на здійснення розбійного нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, наблизившись до малолітньої ОСОБА_8, став погрожувати їй застосуванням ножа і вимагати від останньої передати йому майно, що їй належить, та, обхопивши її шию своєю рукою, повів потерпілу до лісосмуги, яка розташована на відстані близько 200 м від вказаної АЗС. Малолітня ОСОБА_8 реально сприймаючи погрози ОСОБА_7, побоюючись за своє життя та здоров`я, передала останньому грошові кошти у сумі 29 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, цього ж дня, в період часу з 15 год 30 хв. до 15 год 57 хв., ОСОБА_7, знаходячись в лісосмузі, розташованій на відстані 200 м від АЗС "Юкон" за вказаною адресою, реалізуючи раптовий умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло особи, яка не досягла чотирнадцяти років - ОСОБА_8, 2008 року народження, із застосуванням до неї фізичного насильства та погрози застосування такого насильства, схопив правим передпліччям малолітню за шию та силоміць привів її до безлюдної ділянки місцевості - лісосмуги, яка знаходиться на відстані 200 метрів від вищевказаної АЗС "Юкон", де погрожуючи малолітній спричиненням тілесних ушкоджень шляхом погрози застосування ножа та таким чином здійснюючи на неї психологічний вплив, примусив потерпілу знаходитись поряд з ним з метою здійснення задуманого ним злочину.
Далі ОСОБА_7, знаходячись у вказаній лісосмузі разом з ОСОБА_8, яка не досягла 14 років, повторно, застосовуючи насильство, а саме схопивши лівою рукою малолітню за шию, чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді трьох саден на передній поверхні шиї у верхній третині та на передній поверхні шиї у верхній третині з переходом праворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, та погрожуючи спричиненням фізичного насильства за допомогою ножа, наказав потерпілій стати навколішки на землю та, подавивши таким чином її волю до можливого опору, посягаючи на статеву свободу, честь та гідність, діючи умисно, зґвалтував ОСОБА_8, а саме вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло малолітньої потерпілої з використанням геніталій. Далі ОСОБА_7 вивів потерпілу з лісосмуги, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6, а також захисник у доповненні до касаційної скарги, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповну судового розгляду, у зв`язку з недоведеністю винуватості, просять оскаржувані судові рішення скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтовуючи свої вимоги посилаються на те, що обвинувачений заперечував, що саме він зафільмований поряд з потерпілою на відеозаписі з камер відеоспостереження, при цьому з відеозапису неможливо встановити особу чоловіка, який був поряд з потерпілою, через погану видимість. Вважають, що відеозапис з камери спостереження є недопустимим доказом, оскільки отриманий у непередбачений КПК України спосіб, так як адміністратор магазину "Ельдорадо" в межах розслідування не встановлений, не допитувався і добровільно не надав слідству будь-які відеозаписи, що підтверджується відсутністю в матеріалах справи як протоколу відповідного допиту так і заяви про добровільну видачу відеозапису.
Вказують, що ОСОБА_7 перебував у приміщенні поліції 07 лютого 2020 року з
08 год 30 хв. до 13 год 45 хв. і з ним проводились слідчі дії, тобто він був особою, яка була фактично затримана уповноваженою особою, однак в матеріалах провадження відсутній протокол, складений відповідно до положень ст. 208 КПК України.
У порушення права на захист, без участі захисника, слідчим ОСОБА_9 07 лютого 2020 року, 0 13 год 50 хв., в прокуратурі незаконно пред`явлено підозру, що доводиться відсутністю підпису адвоката в процесуальному документі, тоді як за змістом постанови слідчого та доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 07 лютого 2020 року адвокат повинен був прибути в цей день о 13 год до старшого слідчого СВ Шевченківського ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, а не до прокурора. У поліцейському відділку, після пред`явлення підозри, слідчим ОСОБА_10 i o/y ОСОБА_11 із застосуванням сили здійснено обшук ОСОБА_7 без складання відповідного протоколу вилучено телефон і особисті речі. Також слідчою ОСОБА_9 незаконно, без письмової заяви чи клопотання підозрюваного, самостійно ухвалено рішення про призначення адвоката для захисту ОСОБА_7, оскільки будучи 07 лютого 2020 року, з 08 год 30 хв., незаконно затриманим, підозрюваний не мав можливості реалізувати свої процесуальні права, зокрема, обрати собі захисника. При цьому незаконно призначена адвокат ОСОБА_12, всупереч інтересам свого підзахисного, формально виконувала доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
З урахуванням визнання недопустимим доказом протоколу впізнання ОСОБА_7 малолітньою потерпілою, судами не перевірено показання останньої щодо наявності у нападника під лівим оком наросту чи шраму, оскільки відповідно до висновку експерта будь-якого дефекту шкіри на обличчі обвинуваченого не зафіксовано.
Крім цього, видача речей ОСОБА_7 відбулась внаслідок його фактичного незаконного обшуку, а не огляду, при цьому згідно з протоколами огляду телефону і речей від 07 лютого 2020 року об`єктом огляду було приміщення службового кабінету, а не сам обвинувачений, в ході якого було примусово вилучено його особисті речі.
Вважають, що при цьому судами обох інстанцій безпідставно відкинуто твердження сторони захисту про фальшування слідством даної справи і не прийнято до уваги існування безперешкодної можливості у сторони обвинувачення підкинути волосся чи інший біологічний матеріал потерпілої ОСОБА_8 до одягу обвинуваченого, оскільки докази були зібрані щодо останнього до його фактичного затримання.
Так, в ході проведення судово-медичної експертизи № 280 експертом на джинсових штанах в області застібки із зовнішньої та внутрішньої сторони виявлено та вилучено об`єкти світло-коричневого кольору схожі на волосся, які було запаковано до окремого паперового конверту та передано слідчій ОСОБА_9 . При цьому слідчою не зафіксовано факт вилучення волосся у протоколі слідчої дії, не оглянуто за участю понятих, не перераховано, не сфотографовано та не здійснено належного пакування, що виключає можливість використання такого волосся в якості доказу.
Також у порушення вимог кримінального процесуального закону, ігноруючи доручення прокурора щодо відібрання зразків волосся потерпілої експертами, слідча ОСОБА_9 особисто відібрала такі зразки волосся без зазначення у протоколі кількості, довжини, кольору та способу видалення, що не виключає підміни зразків волосся та їх фальсифікації.
Огляд вилучених речей, впізнання двома свідками та потерпілою проводилися за участі понятого ОСОБА_13, яка є поліцейською та заінтересованою особою, однак наведене проігноровано судами першої та апеляційної інстанцій. При цьому згідно з наданими показаннями у суді першої інстанції, остання зазначила, що ОСОБА_7 був одягнений у голубу, але трохи темнішу кофту, що узгоджується з показаннями адвоката ОСОБА_12 і обвинуваченого та свідчить про вилучення речей у незаконний спосіб і переодягання останнього до оглядів, оскільки згідно з протоколами огляду речей вилучено сіру кофту, що також узгоджується із відеозаписами впізнань за участю ОСОБА_14, ОСОБА_15, потерпілої ОСОБА_8, з фото ОСОБА_7 зробленого його матір`ю в коридорі Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, яке долучене до апеляційної скарги та згідно якого підозрюваний одягнений у синій спортивний костюм і має сліди побиття, так і відеозаписом судового засідання від 07 лютого 2022 року щодо обрання запобіжного заходу.
Про фальшування також свідчать розбіжності при встановленні кольору рукавичок, оскільки потерпіла вказала про їх світло-синій колір, тоді як вилучена рукавичка була темно-синього кольору, що місцевим судом спростовано з огляду на зміну освітлення та як наслідок різний колір рукавички.
Факт застосування насильства до ОСОБА_7 підтверджено викликом 08 лютого 2020 року до ІТТ № 1 швидкої допомоги із наданням йому відповідної медичної допомоги та встановлення діагнозу: "забиття грудної клітини зліва, забій лівого стегна", а також висновку експертизи № 5С/е, що розпочата 14 лютого 2020 року, із встановленням синців та саден на різних частинах його тіла з терміном їх спричинення 7-9 днів до моменту огляду. При цьому ухвалою Кіровського районного суд міста Дніпропетровська від 23 січня 2023 року скасовано постанову слідчого від 20 жовтня 2021 року про закриття кримінального провадження № 42020040000000106 з підстав, що слідчий всупереч висновкам слідчого судді, викладеним в ухвалі від 22 вересня 2020 року, не виконав жодну з дій, на які звернув увагу слідчий суддя, а саме: не допитав заявника ОСОБА_7 в якості потерпілого, не вручив останньому пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, не надав оцінки висновкам судово-медичного дослідження щодо заподіяних заявнику тілесних ушкоджень (а лише послався на його існування), не допитав в якості свідка другого заявника - матір ОСОБА_7, не витребував інформацію від мобільного оператора "Київстар", хоча відповідне клопотання не було відхилене.
Крім того стверджують, що апеляційний суд не дав вмотивовані відповіді на всі доводи, що містилися в апеляційній скарзі та стосувалися відсутності належних і допустимих доказів на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів. При цьому ухвала містить посилання на докази, які не стосуються даної справи.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Від законного представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_16 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за її відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.