ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2023 року
м. Київ
cправа № 922/263/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.Р., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
прокурора - Зарудяної Н.О.,
позивача - не з`явились,
відповідача 1 - не з`явились,
відповідача 2 - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 (головуючий суддя - Здоровко Л.М., судді: Бородіна Л.І., Лакіза В.В.) та рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2023 (суддя Шарко Л.В.)
у справі №922/263/22
за позовом Керівника Київської окружної прокуратури міста Харкова, м. Харків, в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Технікабуд Плюс",
2. Комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради"
про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору,
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог
1.1. Керівник Київської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби (м. Харків) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Технікабуд Плюс" (далі - ТОВ "Технікабуд Плюс"), Комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" (далі - КЗ "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради"), в якій просить:
- визнати недійсним рішення тендерного комітету КЗ "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" по закупівлі UA-2020-06-18-004133-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 18.05.2021;
- визнати недійсним договір про закупівлю від 07.06.2021 №54, укладений між ТОВ "Технікабуд Плюс" та КЗ "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" щодо виконання робіт з капітального ремонту будівель та благоустрою території КЗ "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради", за адресою: 61110, вул. Артема Веделя, 7, м. Харків з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.
1.2.Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Київською окружною прокуратурою міста Харкова під час опрацювання інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) щодо проведених відкритих торгів із закупівлі товарів, робіт та послуг розпорядником бюджетних коштів КЗ "Харківська загальноосвітня школа інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради", встановлено факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон про закупівлі).
Оскільки, на думку прокурора, оскаржувана процедура закупівлі, проведена КЗ "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" з порушенням вимог Закону про закупівлі, отже, є незаконною, прокурор вважає, що підлягає визнанню недійсним і договір, укладений за наслідками процедури закупівлі, як такий, що укладений з порушенням вимог законодавства.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.30.04.2021 КЗ "Харківська загальноосвітня школа інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розмістив оголошення за №UА-2021-04-16-001723-а про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі "Капітальний ремонт будівель та благоустрій території комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів № 14 Харківської міської ради", за адресою: 61110, вул. Артема Веделя, 7, м. Харків" код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31.12.2022. Очікувана вартість предмета закупівлі 4 500 000 грн. Джерело фінансування - місцевий бюджет.
2.2.Згідно з даними протоколу розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь 2 особи:
- ФОП Ольховський Павло Юрійович з ціною пропозиції до початку аукціону 4 400 000 грн з ПДВ та після завершення аукціону 4 110 000 грн з ПДВ;
- ТОВ "Технікабуд Плюс" (код ЄДРПОУ 40439879) з ціною пропозиції до початку аукціону 4 200 000 грн з ПДВ та після завершення аукціону 4 051 000 грн з ПДВ.
2.3.Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету КЗ "Харківська загальноосвітня школа інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" від 18.05.2021 розглянув тендерну пропозицію ТОВ "Технікабуд Плюс", визнав даного учасника переможцем закупівлі та прийняв рішення про намір укласти з останнім договір.
2.4.За результатами проведеної процедури закупівлі, 07.06.2021, КЗ "Харківська загальноосвітня школа інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" та ТОВ "Технікабуд Плюс" уклали договір про закупівлю робіт за державні кошти №54 на суму 4 051 000,00 грн.
2.5.У подальшому до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 07.06.2021 №54 сторони уклали низку додаткових угод, а саме: від 16.06.2021 №1, від 23.06.2021 №2.
2.6.На підставі наказу від 07.06.2021 №250 Північно-східний офіс Держаудитслужби провів моніторинг зазначеної вище закупівлі за №UА-2021-04-16-001723-а, про що зазначено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua).
2.7.Згідно з висновком про результати моніторингу від 11.06.2021, розміщеного на веб-порталі, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КЗ "Харківська загальноосвітня школа інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.04.2021 зі змінами від 30.04.2021, тендерну пропозицію ТОВ "Технікабуд Плюс", протокол засідання тендерного комітету від 18.05.2021 №б/н, повідомлення про намір укласти договір від 18.05.2021.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд Харківської області рішенням від 17.01.2023 у справі №922/263/22, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2023, відмовив у задоволенні позову повністю.
3.2.Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції навів спростування доводів прокурора щодо виявлених Держаудитслужбою порушень Закону про закупівлі при проведенні відкритих торгів, та з урахуванням висновків, зроблених Верховним Судом за результатами розгляду аналогічних справ, в тому числі щодо ефективності способу захисту, з огляду на обставини виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги те, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
3.3.Апеляційний суд зазначив, що доводи прокурора щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця тендеру базуються виключно на висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-16-001723-a, наданому органом державного фінансового контролю. Прокурор же, в свою чергу, не додав належних доказів в обґрунтування своїх вимог, у тому числі, і документів, на які конкретно (із зазначенням номеру та дати) посилається як на такі, що не відповідають тендерній документації.
При цьому, апеляційний суд не погодився з мотивами суду першої інстанції щодо ефективності способу захисту, з огляду на обставини виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги те, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
Оскільки прокурор не довів порушення вимог Закону про закупівлі при проведенні відкритих торгів, апеляційний суд вважав, що недоведеними є й підстави для визнання недійсним договору, укладеного за результатом їх проведення.
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування
4.1.Заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2023 у справі №922/263/22 та ухвалити нове рішення, яким позов задовільнити у повному обсязі.
4.2.Підставою касаційного оскарження прокурор визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування у подібних правовідносинах статей 16, 22, 31 Закону про закупівлі.
4.3.Доводи прокурора зводяться до того, що висновки судів про відмову в задоволенні позову не узгоджуються з фактичними обставинами справи, адже за результатами моніторингу спірної закупівлі встановлено порушення вимог законодавства у сфері закупівель, а саме:
(1) додаток 8 "Технічне завдання" до тендерної документації містить посилання на виробника шпаклівки "Бетоніт", посилання на використання технології системи утеплення CERESIT ППС та технологію Ceresit опорядження декоративним розчином без зазначення обґрунтування необхідності використання саме цих товарів та технологій під час виконання робіт по предмету закупівлі, що суперечить частині четвертій статті 23 Закону про закупівлі;
(2) ТОВ "Технікабуд Плюс" не надало документів, передбачених пунктом 2 розділу II додатку 2 до тендерної документації, а саме інформації щодо наявності у нього газопламеневих пальників та ручних котків, використання яких безпосередньо передбачено тендерною документацією, що суперечить пункту 1 частини другої статті 16 Закону про закупівлі;
(3) ТОВ "Технікабуд Плюс" не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності у нього не менше 2-х осіб які пройшли навчання з чинного законодавства про охорону праці, що суперечить пункту 2 частини другої статті 16 Закону про закупівлі;
(4) ТОВ "Технікабуд Плюс" не надано документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, що суперечить пункту 3 частини другої статті 16 Закону про закупівлі;
(5) надана у складі тендерної пропозиції відомість ресурсів до договірної ціни не містить підписів особи, яка її склала (інженер проектувальник) та керівника підприємства, що свідчить про невиконання учасником вимог підпункту "г" пункту 6 розділу 3 тендерної документації та суперечить частині першій статті 16 Закону про закупівлі;
(6) замовник в порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону про закупівлі не відхилив учасника, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
4.4.За твердженнями прокурора, висновки судів попередніх інстанцій про недоведеність заявлених вимог первинними документами у справі та невідповідність решти документів критеріям доказів, які можуть підтверджувати ці вимоги, є передчасними, зробленими без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для розгляду заявлених вимог, оскільки прокурор в позовній заяві вказував на невчинення учасником процедури закупівлі дій щодо підтвердження своїх кваліфікаційних критеріїв вимогам тендерної документації замовника, що підтверджено висновком Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі, якому суди не надали жодної оцінки та не зобов`язали учасників справи надати відповідні докази вчинення цих дій, а саме, відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям.
5.Позиція Верховного Суду
5.1.Стосовно позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.
5.2.Відповідно до частини першої статті 2 ГПК завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
5.3.Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ГПК).
5.4.Зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.
5.5.Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
5.6.Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16 (провадження №12-158гс18, пункт 5.5)). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц (провадження №14-112цс19, пункт 14) та від 01.04.2020 у справі №610/1030/18 (провадження №14-436цс19, пункт 40)).
5.7.Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18, пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18, пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18), від 01.10.2019 у справі №910/3907/18 (провадження №12-46гс19, пункт 48), від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (провадження №14-98цс20, пункт 14), від 15.02.2023 у справі №910/18214/19 (провадження №12-8гс22, пункт 9.12).
5.8.Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
5.9.Установлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United Kingdom), заява №22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає статті 13 Конвенції.