Постанова
Іменем України
17 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 522/8270/19
провадження № 51-89 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018161500002762, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, в силу ст. 89 КК України такого, що немає судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Майорське Фрунзівського району Одеської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України такого, що немає судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду міста Одеси від 14 лютого 2022 року
ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.187 КК України допокарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього майна.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 21.03.2019 по 12.08.2021, із розрахунку день за день.
ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна, на підставі ч.2 ст.69 КК України.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 21.03.2019 по 12.08.2021, із розрахунку день за день.
ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.187 КК України допокарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього майна.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 21.03.2019 по 12.08.2021, із розрахунку день за день.
Вирішено цивільні позови, а також питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року вирок залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що 28 вересня 2018 року приблизно о 22:10 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8, а також невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи в районі траси здоров`я, біля території санаторію "ім. В.П. Чкалова", що за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 85, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, схопили за руки ОСОБА_10, який прогулювався біля траси здоров`я, повалили його на землю та ОСОБА_7 і ОСОБА_8 почали наносити потерпілому удари руками в обличчя. Через деякий час, ОСОБА_7 стягнув зі штанів ОСОБА_10 ремінь, який передав невстановленій досудовим розслідуванням особі, котра одразу накинула його на шию потерпілого та почала душити. В цей час, ОСОБА_7 перевірив кишені потерпілого та, встановивши відсутність цінних речей, почав погрожувати ОСОБА_10 застосуванням ножа та ампутацією вуха. Такі дії потерпілий вважав реальною загрозою його життю та здоров`ю. Потім, ОСОБА_8 взяв ремінь в невстановленої особи та почав затягувати його на шиї потерпілого допоки останній не почав задихатись, а ОСОБА_7 зняв з ОСОБА_10 кросівки "Adidas" вартістю 2000 гривень, вітрівку вартістю 1500 гривень, та шкіряний ремінь вартістю 1500 гривень.Після цього, вони з місця скоєного зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 гривень.
Крім того, 28 лютого 2019 року, в період часу з 18:00 до 18:30 год., більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9, ОСОБА_8 та двома невстановленими досудовим розслідуванням особами, перебуваючи в районі траси здоров`я, біля території санаторію "ім. В.П. Чкалова", що за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 85, маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, поєднане із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, побачили ОСОБА_11, який йшов по трасі здоров`я, та з метою заволодіння майном останнього, ОСОБА_7 зі спини накинув ОСОБА_11 на шию мотузку, намагаючись повалити його на землю. В цей час, ОСОБА_9 наніс потерпілому удар кулаком в обличчя, від якого останній впав на землю та втратив свідомість на нетривалий час. Коли ОСОБА_11 приходив до тями, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8, а також двома іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами застосовували до нього насильство, небезпечне для здоров`я, а саме наносили удари руками та ногами в різні частини тіла, від яких потерпілий неодноразово втрачав свідомість.
Під час нападу, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_8 та дві інші не встановлені досудовим розслідуванням особи заволоділи майном ОСОБА_11, а саме: золотим ланцюгом вартістю 20 000 гривень, з хрестиком вартістю 4 000 гривень, мобільним телефоном марки "IPHONE X SPACE GRAY", 256GB-USA вартістю 1149 доларів США, що станом на 01.02.2018 р. згідно курсу НБУ становило 31942 гривні 20 копійок, наручним годинником марки "FitBit Charge 3 Wristband", вартістю 1298 доларів США, що станом на 19.02.2019 р. згідно курсу НБУ становило 35292 гривні 62 копійки, та ключами від автомобіля, які матеріальної цінності для нього не становлять. Після чого, з місця скоєння злочину зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 91234, 82 грн., а також легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 не доведена тому, що останній не проходив судово -медичну експертизу на предмет наявності тілесних ушкоджень, а також не знайдено викрадених у нього речей.
Так само не доведена вина усіх трьох обвинувачених за епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11, оскільки суди послались лише на суперечливі показання потерпілого, однак не підтверджено факт перебування обвинувачених на місці скоєного та не спростовано наявність алібі у ОСОБА_8
Суди не перевірили доводи захисту щодо незаконного затримання обвинувачених та застосування до них недозволених методів слідства.
Крім того, в основу вироку покладено недопустимі докази: протоколи слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_9 від 20.03.2019 та обвинуваченого ОСОБА_8 від 21.03.2019 через те, що в ході слідчих дій обвинувачені перебували в кайданках, хоча не мали статусу затриманих; протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілих ОСОБА_11 від 18.03.2019 та ОСОБА_10 від 19.03.2019 тому, що обвинувачені мали суттєві відмінності у зрості, тілобудові та кольорі шкіри порівняно з особами, які пред`являлись для впізнання.
Адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які на досудовому слідстві здійснювали захист за призначенням, приймали формальну участь у слідчих діях, чим було порушено право обвинувачених на захист.
Вважає, що 18.03.2019 у приміщенні, де проживав ОСОБА_8, проводився не огляд місця події, а фактично обшук, без ухвали слідчого судді.
Апеляційний суд допущені порушення проігнорував, крім того, головуючий суддя ОСОБА_14 був упередженим і не заявив самовідвід, хоча неодноразово розглядав апеляційні скарги обвинувачених на судові рішення про продовження строків тримання під вартою, не врахував наявність рішення ЄСПЛ від 06.10.2022, яким констатовано порушення прав обвинуваченого ОСОБА_9 .
Посилається на порушення судами принципу змагальності, об`єктивності та неупередженості, закріпленому у ст.22 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5, в суді касаційної інстанції, посилаючись на безпідставність доводів скарги сторони захисту, заперечувала проти її задоволення.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.
Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
Місцевий суд дійшов переконання, що вина ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, доведена поза розумним сумнівом. З позицією місцевого суду погодилася й апеляційна інстанція.
Суди зазначили, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 доведена послідовними показаннями потерпілого, який пояснив, що 28.09.2018, неподалік санаторію ім. Чкалова у м. Одеса, на нього напала група осіб, серед яких він впевнено впізнає обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, останні били та душили його, обшукували одяг, вимагали гроші, потім ОСОБА_7 зняв з нього вітрівку і кросівки та нападники втекли. Після цього він викликав поліцію. Відповідно до даних протоколів предʼявлення особи для впізнання від 19 березня 2019 року потерпілий ОСОБА_10 чітко впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8, як осіб, які здійснили на нього напад, застосовували фізичне насильство та заволоділи його майном. Товарним чеком підтверджено, що вартість викрадених у потерпілого кросівок, вітрівки та шкіряного паска становить 5000 грн.
При цьому, місцевий суд зауважив, що відсутність висновку експерта щодо наявності у потерпілого тілесних ушкоджень (така не призначалась органом досудового розслідування), а також незнайдення викраденого майна (оскільки з моменту скоєння злочину до затримання обвинувачених пройшло близько пʼяти місяців), жодним чином не впливає на доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, за який їх засуджено.
Заслуговує на увагу те, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства, незалежно від того, чи вдалося винному заволодіти майном (усічений склад злочину).
Що стосується фізичного насильства, що є ознакою розбою, до такого також належать: насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент його застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого (наприклад, скидання з висоти, здавлення шиї, застосування електроструму тощо). Даний злочин було вчинено саме шляхом здавлення шиї.
За епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 винуватість ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 доводиться показаннями потерпілого, який повідомив, що 28.02.2019, неподалік санаторію ім. Чкалова у м. Одеса, на нього напала група осіб із 5-6 чоловік, серед яких були обвинувачені ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, усі нападники били та душили його, він неодноразово втрачав свідомість. Під час нападу у нього відібрали мобільний телефон, золотий ланцюжок з хрестиком, годинник та ключі від автомобіля і квартири. Також зазначив, що батьки обвинуваченого ОСОБА_8 частково відшкодували йому майнову шкоду в розмірі 20 000 грн.
Дані показання потерпілого є чіткими, послідовними, узгоджуються з іншими доказами, зокрема із: протоколами пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 від 18.03.2019, згідно яких потерпілий впевнено вказав на обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на осіб, котрі, застосовуючи насильство, заволоділи належним йому майном; даними протоколів слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 20.03.2019 та 21.03.2019 відповідно до яких, підозрювані розповіли та на місці детально показали за яких обставин вони, в районі санаторію ім. Чкалова у м. Одеса, з метою заволодіння чужим майном, напали на незнайому особу та, застосовуючи насильство, відібрали мобільний телефон "Айфон 10", золотий ланцюг з хрестиком, годинник та ключі. ОСОБА_7 золотий ланцюг здав до ломбарду; даними протоколу огляду відеозапису із камер відеоспостереження ломбарду "Гроші тут" від 06.05.2019 та довідкою від 18.03.2019 підтверджено, що 28.02.2019 о 20:14 год. (в день скоєння розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 ) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звертались до ломбардних відділень ПТ "Ломбард "Гроші тут", зокрема, ОСОБА_7 здав до ломбарду деформований золотий ланцюг, загальною вагою 11,51 г.; висновком експерта від 13.05.2019, встановлено наявність у потерпілого ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, які могли бути спричинені 28.02.2019; а також іншими доказами.