ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2023 року
м. Київ
справа №420/1168/21
адміністративні провадження № К/9901/34899/21, №К/9901/34652/21
Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
позивача - не з`явився,
представника відповідачів - Плясун Г.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №420/1168/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року, прийняте в складі: головуючого судді Єфіменка К.С., і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Кравченка К.В., суддів Джабурія О.В., Вербицької Н.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач-2) з вимогами:
1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №3 від 20.11.2020 №13 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3045к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури з 30.12.2020;
1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі;
1.5. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в розмірі 50 000 гривень
2. На обґрунтування позовних вимог позивач указує на протиправність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації та, як наслідок, наказу Одеської обласної прокуратури про звільнення його з посади прокурора та органів прокуратури. Позивач зазначає, що під час складання іспиту перебував у хворому стані, що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 20.01.2021, виданої лікарем Товариства з обмеженою відповідальністю "Гіпократ Ентам" амбулаторії загальної практики сімейної медицини. На адресу Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 06.11.2020 позивачем на електронну пошту було направлено заяву про оскарження результатів атестації та про допущення до складання іспиту, проте відповіді позивач не отримав.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Прокуратури Одеської області.
4. Позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, на підставі чого ним було пройдено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрано 56 балів, згідно з відомостями про результати тестування.
5. Рішенням Кадрової комісії №3 від 20.11.2020 №13 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію та зазначено, що він набрав 56 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, а отже, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
6. Наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3045к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020.
7. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
8. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3045к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури з 30.12.2020. Зобов`язано Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.12.2020 по день фактичного поновлення на посаді. У решті позову відмолено.
9. Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, суд першої інстанції виходив з того, що, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, тому підстав для визнання його протиправним і скасування немає. Таке рішення кадрової комісії є вмотивованим, оскільки містить виклад фактичних обставин та мотиви його прийняття. Суд першої інстанції також відхилив посилання позивача на погане самопочуття під час проходження тестування, зазначивши, що позивач під час та після проходження анонімного тестування не подав скарги чи заяви щодо поганого самопочуття чи інших обставин, які б уможливлювали об`єктивне проведення анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора.
10. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним і скасування спірного наказу про звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є неправомірним, оскільки на час його звільнення були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Суд першої інстанції зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.
11. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2021 апеляційні скарги ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 змінено, виклавши абзац 4 резолютивної частини цього рішення в такій редакції: "Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 18.08.2021 в розмірі 167 672 (сто шістдесят сім тисяч шістсот сімдесят дві) гривні 86 копійок" В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 залишено без змін.
12. Змінюючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині, суд апеляційної інстанції керувався тим, що відповідно до вимог частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) належним способом захисту права позивача на оплату праці буде стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 (останній робочий день позивача 30.12.2020) і по дату ухвалення цієї постанови, тобто по 18.08.2020. Згідно з довідкою Прокуратури Одеської області від 27.01.2021 №21-43 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 22 427,58 грн, а середньоденна заробітна плата - 1 067,98 грн. Позивач не заперечує правильність цих сум. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 31.12.2020 по 18.08.2021, тобто за 157 робочих днів складає 167 672,86 грн (1 067,983 грн*157 робочих дні).
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
13. 16.09.2021 та 20.09.2021 до Суду надійшли касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2021.
14. У касаційних скаргах Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати зазначені судові рішення в частині задоволених позовних вимог і прийняти в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позову.
15. Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
16. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора зазначив, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX; статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.
17. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Одеська обласна прокуратура зазначила, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX; частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11 Закону України "Про прокуратуру".
18. На переконання скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а виключно настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.
19. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Шевцовій Н.В., Мацедонській В.Е.
20. Ухвалами Суду від 28.09.2021 та 21.10.2021 відкрито касаційне провадження за вказаними скаргами.
21. Від позивача надійшли заперечення на касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в яких він наполягає на безпідставності останніх, просить у їх задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.
22. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 26.07.2023, у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н.В., яка входить до складу постійної колегії суддів, призначений повторний автоматизований розподіл указаних касаційних скарг.
23. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Уханенку С.А.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
24. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
25. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
26. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
27. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
28. У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
29. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
30. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
31. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
32. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
33. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
34. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
35. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
36. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
37. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
38. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
39. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
40. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).