ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2023 року
м. Київ
Справа № 500/4859/21
Провадження № 11-82апп23
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача Гриціва М. І.,
суддів Власова Ю. Л., Воробйової І. А., Гудими Д. А., Катеринчук Л. Й., Кишакевича Л. Ю., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Мартєва С. Ю., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Усенко Є. А.
розглянула в порядку письмового провадження касаційну скаргу Ради адвокатів Тернопільської області (далі - Рада адвокатів) на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2022 року (судді Большакова О. О., Затолочний В. С., Качмар В. Я.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів про визнання протиправним та скасування рішення в частині і
ВСТАНОВИЛА:
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів від 22 липня 2021 року № 148/7, яким другим реченням резолютивної частини в редакції "у разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності" протиправно обмежувалося видання ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю після складання ним присяги адвоката України (далі - спірне рішення). За цим рішенням ОСОБА_1 мали видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю після складення ним присяги адвоката України у разі, коли він протягом 30 днів з дня ухвалення цього рішення усуне обставини несумісності, визначені статтею 7 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську" (далі - Закон № 5076-VI).
Вимоги мотивував тим, що Рада адвокатів ухвалила рішення видати позивачу свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю за умови, коли він усуне обставини несумісності, пов`язані з його перебуванням на службі в органах місцевого самоврядування, зокрема з роботою у Тернопільській міській раді. Такі дії вважає посяганням на його законне право на заняття адвокатською діяльністю, оскільки чинне законодавство встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, спрямованої на надання правової допомоги клієнту, однак не лімітує право посадових осіб органів місцевого самоврядування, які перебувають на публічній або державній службі, на участь у відповідних процедурах добору та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
2. Тернопільський окружний адміністративний суд рішенням від 30 листопада 2021 року в задоволенні позову відмовив.
Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 31 березня 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги задовольнив: визнав протиправним і скасував спірне рішення.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.
Суд апеляційної інстанції, попри згоду з висновком суду першої інстанції про неможливість поєднувати перебування на службі в органах місцевого самоврядування з адвокатською діяльністю, водночас виснував, що чинне законодавство встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту, тобто реалізації наданого права. Однак жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Суд апеляційної інстанції підсумував, що обставини несумісності можуть виникнути в особи, яка вже набула статусу адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону № 5076-VI шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
3. Рада адвокатів не погодилася з рішенням суду апеляційної інстанції та звернулася з касаційною скаргою. З посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень пункту 1 частини першої статті 25 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII "Про запобігання корупції" (далі - Закон № 1700?VII), пункту 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI та неврахування цим судом висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 10 лютого та 14 квітня 2021 року у справах № 822/1309/17 та 826/9606/17 відповідно, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Наголошує, що в цих постановах Велика Палата виклала загальні засади отримання статусу адвоката, які мають бути застосовані до всіх без виключення посадових осіб, які зазначені в пункті 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII, у тому числі і до посадових осіб місцевого самоврядування.
Не погоджується Рада адвокатів з оскаржуваним рішенням і в частині висновку про те, що посадова особа місцевого самоврядування може перебувати під дією двох присяг і вони не суперечать одна одній, оскільки це спростовується положеннями пункту 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI та частини другої статті 12 Закону України від 07 червня 2001 року № 2493-III "Про службу в органах місцевого самоврядування" (далі - Закон № 2493-III), якими прямо передбачено, що посадова особа місцевого самоврядування, перебуваючи під присягою посадової особи місцевого самоврядування, не вправі одночасно приймати присягу адвоката України; положеннями частини другої статті 7 Закону № 5076-VI, за якими адвокат, маючи намір зайняти посаду в органі місцевого самоврядування, повинен зупинити свою адвокатську діяльність, зупинивши дію присяги адвоката України, лише після цього вправі прийняти присягу особи місцевого самоврядування; положеннями пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII, які однаково стосуються посадових осіб місцевого самоврядування, прокурорів та суддів, оскільки, з погляду законодавця, їх посади несуть найбільший ризик скоєння корупційних правопорушень за природою своєї діяльності.
Відповідач просив також передати справу на розгляд Великої Палати у зв`язку з тим, що вона (справа) містить виключну правову проблему, стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики трактування обставин несумісності діяльності посадових осіб місцевого самоврядування у сфері життєдіяльності територіальної громади і наміру та дій із набуття посадовою особою місцевого самоврядування статусу адвоката України.
4. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - КАС ВС) ухвалою від 23 червня 2022 року відкрив провадження у справі за касаційною скаргою Ради адвокатів на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2022 року.
Цей же суд ухвалою від 22 травня 2023 року передав цю справу на розгляд Великої Палати на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
5. КАС ВС вирішив передати справу на розгляд Великої Палати з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
За частиною першою статті 2 цього Закону адвокатура України є недержавним самоврядним інститутом, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Частиною першою статті 6 цього самого Закону встановлено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України від 25 квітня 2019 року № 2704-VIII "Про забезпечення функціонування української мови як державної", має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
За частиною другою цієї статті адвокатом не може бути особа, яка, зокрема, позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю (пункт 3); звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення (пункт 4).
Відповідно до статті 12 Закону № 2493-III на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються обмеження встановлені Законом № 1700-VII. Інші обмеження, пов`язані з проходженням служби в органи місцевого самоврядування, встановлюються виключно законами України.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 25 Закону № 1700-VII особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
За правилами пункту 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII, зокрема: державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування (підпункт "в" пункту 1 частини першої статті Закону № 1700-VII).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови (підпункт "б"); державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування (підпункт "в"); посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим (підпункт "и"); члени державних колегіальних органів, у тому числі уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (підпункт "і").
Частиною другої цієї статті передбачено, що в разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.
6. За фактичними обставинами справи ОСОБА_1 є начальником відділу реєстрації проживання особи, управління державної реєстрації Тернопільської міської ради.
Рішенням від 16 червня 2017 року № 55 Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Тернопільської області відповідно до Закону № 5076-VI видала позивачу свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії ТР № 000770.
На підставі рішення від 25 травня 2020 року № 36/5 Рада адвокатів видала ОСОБА_1 направлення від 25 травня 2020 року серії ТР № 00353 для проходження стажування в Адвокатському об`єднанні "Захист права".
За наслідками розгляду звіту про результати стажування ОСОБА_1, звіту про оцінку стажування Рада адвокатів ухвалила рішення від 22 липня 2021 року № 148/7 "Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю".
Відповідно до цього рішення Рада адвокатів оцінила позитивно результати стажування ОСОБА_1 і вирішила визнати його таким, що може здійснювати адвокатську діяльність самостійно. Рада адвокатів надала ОСОБА_1 строк протягом 30 днів усунути вимоги щодо несумісності, пов`язані з діяльністю адвоката, передбачені статтями 6, 7 Закону № 5076-VI. Вирішила видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю після усунення обставин несумісності та складення ним присяги адвоката України.
7. КАС ВС рішення передати справу № 500/4859/21 на розгляд до Великої Палати мотивував необхідністю забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики у правовідносинах щодо питання можливості набуття посадовою особою органу місцевого самоврядування статусу адвоката. Зазначив, що виключна правова проблема у спірних правовідносинах полягає у тому, що чинне законодавство України не містить заборони посадовій особі органу місцевого самоврядування отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Аналіз правил статей 7, 31 Закону № 5076-VI дозволяє виснувати, що обставини несумісності можуть бути усунуті шляхом подання до ради адвокатів заяви про зупинення адвокатської діяльності.
8. Велика Палата ухвалою від 13 червня 2023 року прийняла до розгляду цю справу, а ухвалою від 21 червня 2023 року призначила її до розгляду в порядку письмового провадження на06 липня 2023 року.
9. Велика Палата дослідила матеріали справи, зважила на письмові звернення до суду, що стосуються суті спору, і дійшла такого висновку.
10. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За положеннями статті 1 Закону № 2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Статтею 2 цього Законувстановлено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Відповідно до статті 11 Закону № 2493-III громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту:
"Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки".
Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.
11. Пунктами 1, 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI установлено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина перша статті 4 Закону № 5076-VI).
Згідно із частинами першою та другою статті 6 Закону № 5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.
Відповідно до статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є: робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону № 1700-VII.
Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), членів Вищої ради юстиції (крім тих, які працюють у Вищій раді юстиції на постійній основі).
У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Статтею 11 Закону № 5076-VI установлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: "Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі".