ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/5111/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача-1 - товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" (далі - Завод, позивач-1) - Бараш М.Я. (адвокат),
позивача-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий будинок "Аква-Холдинг" (далі - Товариство, позива-2) - Волосович С.К. (адвокатка), Солодухін І.Й. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Грищенко К.В. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 (головуючий - суддя Коротун О.М., судді Майданевич А.Г., Сулім В.В.)
у справі №910/5111/21
за позовом 1) Заводу,
2) Товариства
до АМК
про визнання недійсним та скасування рішення в частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Завод звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача-1.
1.2. Позов Заводу мотивовано тим, що відповідачем при прийнятті рішення неповно з`ясовані та не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими та неправильно застосовані норми матеріального права.
1.3. Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення та скасування в частині, що стосується позивача-2.
1.4. Позов Товариства мотивовано тим, що на думку позивача-2, що у відповідності до приписів статей 59, 60 Закону оскаржуване рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21 (головуючий - суддя Мандриченко О.В.) у задоволенні позовів відмовлено повністю.
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 у справі №910/5111/21 апеляційні скарги Заводу та Товариства задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21 скасовано з прийняттям нового рішення про задоволення позовів.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення з порушенням норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 у справі №910/5111/21, передати справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
.1. У поданій касаційній скарзі скаржник вказує, що скарга подається на підставі:
- пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) - судом апеляційної інстанції не були враховані висновки, викладені: у постановах Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 26.05.2022 у справі №910/20099/20 та від 29.11.2022 у справі №910/13451/20, від 11.04.2023 у справі №910/21627/21 та від 04.05.2023 у справі №910/21510/21 щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, також судом не враховано, що обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. При цьому з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності (статті 74, 76, 77, 78, 79, 86 ГПК України) та у постанові Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/5408/21 щодо того, що суди мають розглядати електронні дані, що не мають розширених або кваліфікованих електронних підписів і не захищені іншим способом як електронні докази (тоді як доказова сила доказів може змінюватися залежно від конкретного випадку), а також що презумпція цілісності (достовірності) електронних доказів, означає, що доказ вважається цілісним (достовірним), поки інша сторона цього не спростує;
- пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України - судове рішення, що оскаржується з підстав, передбачених пунктом 1 частини третьої статті 310 цього Кодексу, а саме: суд не дослідив зібрані у справі докази щодо пов`язаності позивачів, наявності спільних працівників.
5. Позиція інших учасників справи
5.1.У відзиві на касаційну скаргу Завод заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
5.2. У відзиві на касаційну скаргу Товариство заперечило проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просило відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1 Судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням АМК від 29.12.2020 №836-р (далі - Рішення) у справі №143-26.13/66-20/54/7-19 визнано, що:
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані", яку проводило комунальне підприємство Дніпропетровської обласної ради "Аульський водовід" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2016- 10-24-000234-a (пункт 1 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти", проведених комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2016-11-03- 000954-b (пункт 2 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти", проведених комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-03- 000919-b (пункт 7 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідрооксихлорид алюмінію", проведених обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-15-000872-a (пункт 10 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів " 20.13.3 (24312000-4, Гідроксихлорид алюмінію)", проведених комунальним підприємством "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-21-000873-b (пункт 13 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Коагулянти та гіпохлорит натрію", проведених комунальним підприємством "Черкасиводоканал" Черкаської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2016-12-28-000692-c (пункт 16 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані", проведених державним промисловим підприємством "Кривбаспромводопостачання" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-04-24-000913-b (пункт 19 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "КОД ДК 021:2015 24310000-0 - основні неорганічні хімічні речовини (залізовмістний коагулянт "сіс кжх" призначений для очищення стічних вод)", проведених комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-07-18-001309-b (пункт 22 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідрооксихлорид алюмінію", проведених комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-09-20-000091-a (пункт 25 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Коагулянт гідроксихлорид алюмінію", проведених комунальним підприємством "Водоканал" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-11-21-001599-b (пункт 28 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані", проведених Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-12-08-002980-c (пункт 31 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані", проведених комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Горішньоплавнівської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-12-20-002113-a (пункт 34 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Коагулянт", проведених комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-12-21-001887-c (пункт 37 резолютивної частини);
- за порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37 резолютивної частини Рішення на Завод накладено штраф у розмірі 45 599 102 грн;
- за порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37 резолютивної частини Рішення на Товариства накладено штраф у розмірі 12 831 939 грн.
6.2. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючі позовні вимоги, судом апеляційної інстанції встановлено та вказано, зокрема, таке.
Щодо доказів
6.3. Законодавець визначив перелік засобів доказування фактичних даних, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення у справах щодо дотримання конкурентного законодавства і електронні докази до таких засобів доказування не входять. Відповідно, Комітет під час розгляду справ про порушення конкурентного законодавства не може оперувати такими даними в силу статті 19 Конституції України, статей 4, 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статті 41 Закону.
Щодо пов`язаності позивачів
6.3.1. Комітет, з яким погодився суд першої інстанції, дійшов висновку про пов`язаність позивачів з огляду на таке:
- станом на 24.10.2016 учасниками ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" були: ТОВ "ЄВРОЛЕНД" (з часткою 95%) та ОСОБА_1 (з часткою 5%);
- ОСОБА_1 перебував на посаді заступника директора ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із загальних питань;
- ОСОБА_1 є учасником ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" (власник 100%);
- ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" є учасником ТОВ "ЄВРОЛЕНД" (розмір частки 2 %) та ТОВ "УКРХІМЕКСПОРТ" (розмір частки 5 %);
- відповідно, ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "ЄВРОЛЕНД" та ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" опосередковано через ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" (з частками 2 % і 5% відповідно);
- учасниками ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" були: ОСОБА_2 (з часткою 9%); ОСОБА_3, (з часткою 9 %); ОСОБА_4 (з часткою 9%); ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (з часткою 22, 6 %); "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" (з часткою 24, 6%); "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" (з часткою 24,6%);
- ОСОБА_2 (з часткою 8, 4 %), ОСОБА_3 (з часткою 8,4%), ОСОБА_4 (з часткою 8,4%), "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" (з часткою 24,3%), ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (з часткою 23,6%), "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" (з часткою 24,3 %) були учасниками ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК";
- ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (з частками 33, 33%);
- ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК" і ТОВ "ЄВРОЛЕНД" знаходяться за однією і тією ж адресою: Закарпатська обл., Перечинський р-н, м. Перечин, вул. Ужанська, 25 .
- ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" (до 27.07.2016) знаходились за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_1 ;
- відповідно до розпорядженням Дніпропетровського міського голови від 26.11.2015 №897-р такі вулиці Бабушкінського р-ну, як вулиця Артема та вулиця Комсомольська, перейменовано на Січових Стрільців та Старокозацьку відповідно;
- протягом періоду проведення торгів ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" було зареєстроване за адресою: м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, буд. 11, офіс 22;
- ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" використовувало номер телефону НОМЕР_1 ;
- за інформацією ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" зазначений абонентський номер протягом періоду з листопада 2016 року по січень 2018 року був закріплений за ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" та встановлений за адресою: 49044, АДРЕСА_1;
- за адресою: АДРЕСА_1 в період проведення торгів, знаходилися ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", а також до 27.07.2016 - ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг";
- директором ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" у період із вересня 2011 року по червень 2017 року був ОСОБА_6, який у період із червня 2017 року по червень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг";
- станом на 06.12.2020 ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" змінило адресу своєї реєстрації та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та продовжує використовувати у своїй господарській діяльності вказаний вище номер телефону НОМЕР_1 ;
- 25.10.2018 у складі засновників ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" відбулися зміни; станом на 06.12.2020 засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками цього товариства є ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 ;
- у ТОВ "ЄВРОЛЕНД" змінився керівник, починаючи з 28.12.2019 ним став ОСОБА_7, який з грудня 2017 року по травень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ";
- відповідно до інформації, що міститься на сайті http://polyprom.com ТДВ "Коагулянт" і ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК", що є провідними промисловими хімічними підприємствами України, входять до групи промислових та комерційних підприємств "ПОЛІПРОМ";
- на вказаному сайті також зазначено, що група "Поліпром" - великий український виробник хімічної продукції (деревне вугілля, коагулянти, етилацетат, карбамідоформальдегідні смоли, будівельні матеріали тощо) є лідером із продажу цієї продукції в Україні, а також успішно реалізує її у країнах СНД та Європи.
6.3.2. АМК дійшов висновку, що ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "ЄВРОЛЕНД" та ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ".
6.3.3. Водночас за встановленими обставинами справи ОСОБА_1 опосередковано (через ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ") володіє частками у ТОВ "ЄВРОЛЕНД" та ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" по 5 % і 2 %, відповідно, тобто ОСОБА_1, на думку суду апеляційної інстанції, не є кінцевим бенефіціарним власником і не мав вирішального впливу на вказані товариства.
6.3.4. Також ОСОБА_1 не є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і, відповідно, не має вирішального впливу, оскільки володів часткою у 5 % і менше ніж 2 % опосередковано через ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" і ТОВ "ЄВРОЛЕНД".
6.3.5. Доказів непрямого вирішального впливу ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" (через пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою) АМК не зібрано (надані матеріали справи не містять), не встановлено судом першої та апеляційної інстанцій. Це питання окремо досліджувалося під час судового засідання (апеляційного перегляду). Суд апеляційної інстанції дослідив надані Комітетом витяги з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та даних на дисках і встановив, що ОСОБА_1 є власником 5 % ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і опосередковано через двох юридичних осіб (ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" і ТОВ "ЄВРОЛЕНД") частковою менше ніж 2 %.
6.3.6. При цьому представниця Комітету у судовому засіданні визнала, що частка ОСОБА_1 у ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" складає 5 %, а вживання терміну "кінцевий бенефіціарний власник" у Рішенні АМК стосовно ОСОБА_1 пояснила необхідністю уникнення розбіжностей у вживанні термінів (наведене відображено і у письмовій промові в дебатах).
6.3.7. Водночас суд апеляційної інстанції зазначає, що підмінна поняття "учасник товариства" (з часткою 5%) поняттям "кінцевий бенефіціарний власник" (з часткою понад 25 %) змінює суть впливу такого учасника на товариство, зокрема, стосовно таких питань, як ініціювання зборів, ухвалення рішень, блокування рішень, вплив на прийняття того чи іншого рішення товариством, доступу до інформації, тощо.
6.3.8. Суд апеляційної інстанції виснував, що ОСОБА_1 був одним з учасників товариства ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і, як його учасник, був наділений правом брати участь в управлінні справами товариства; одержувати інформацію про діяльність товариства (річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів). При цьому норма статті 10 Закону України "Про господарські товариства" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) не наділяла його учасника правом отримувати інформацію щодо участі в закупівлі і відомостей стосовно пропозицій у них. Можливість одержання річних балансів та звітів, по-перше, передбачає отримання інформації за попередній період роботи товариства, по-друге, не відображає інформації щодо процесів участь такого товариства у торгах, а тому участь ОСОБА_1 у ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", як учасника не надавало йому доступу до інформації, яка стосується спірних торгів.
6.3.9. За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що частка ОСОБА_1 у ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" була не істотною, що не давало йому можливості приймати управлінські рішення та не може свідчити, що він мав доступ до інформації щодо участі ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" у процедурі закупівлі.
6.3.10. Структура права власності іншого позивача (Завод) свідчить, що його учасники не мали корпоративних прав у Товаристві або в ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", ТОВ "ЄВРОЛЕНД", ТОВ "УКРХІМЕКСПОРТ". Такі обставини відсутні і щодо інших товариств групи Поліпром і їх учасників ( ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД", ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД", ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК").
6.3.11. Крім того, як вбачається з матеріалів справи у період з 18.08.2016 до 23.10.2018 ОСОБА_1 працював на посаді заступника директора Товариства із загальних питань.
6.3.12. Згідно з посадовою інструкцією заступника директора із загальних питань, затвердженою наказом директора Товариства від 18.08.2016 до функціональних обов`язків заступника директора із загальних питань входила організація роботи щодо забезпечення господарського обслуговування, належного стану відповідно до правил і норм виробничої санітарії і пожежної безпеки будівель і приміщень, тощо. Тобто питання господарської діяльності товариства, зокрема, участі у тендерних процедурах не входили до сфери віддання заступника директора.
6.3.13. Також на запит адвоката ОСОБА_1 повідомив, що не володів інформацією щодо участі Товариства, у підготовці документів, пов`язаних з участю товариства в конкурсних торгах.
6.3.14. Доказів того, що ОСОБА_1 володів інформацією про участь Товариства у спірних торгах АМК не встановлено (наведені АМК матеріали не містять такого). Не встановлені такі обставини також судом першої та апеляційної інстанцій, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів обізнаності ОСОБА_1 з інформацією щодо комерційних пропозицій Товариства на спірних торгах.
6.3.15. При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача 2 та АМК щодо подальшої корпоративної перебудови Товариства (після 05.01.2018), оскільки вони відбулися після спірних торгів і жодним чином не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій під час проведення спірних закупівель.
6.3.16. З наведених підстав суд апеляційної інстанції також відхилив висновки АМК та суду першої інстанції щодо пов`язаності Товариства і ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", оскільки вони знаходилися за однією адресою з огляду на те, що такі обставини мали місце за три місяці до оголошення першої закупівлі, тобто на момент, коли про оголошення конкурсу не було відомо, а тому такі обставини не можуть підтвердити факту обміну інформацією між позивачами у справі під час оголошення та проведення торгів.
6.3.17. Крім того, згідно з відповіддю директора ТОВ НВП "Поліпром" від 07.04.2021 на запит адвоката у 2016 - 2018 роках засновники товариства були власниками нежитлових і житлових приміщень у будинку АДРЕСА_1 . Вказані приміщення використовувалися, зокрема, для розміщення офісів. ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" орендувало приміщення у 2016, а також частково у 2017 та 2018 роках.
6.3.18. За таких обставин, суд апеляційної інстанції, за відсутності доказів реального обміну інформацією, дійшов висновку, що оренда за однією адресою приміщень в офісній будівлі (де орендували приміщення різні товариства) ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (які не були учасниками торгів) до моменту проведення тендеру не може свідчити про перетікання інформації між позивачами, як учасниками торгів 1 - 13.
6.3.19. Щодо використання ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" номеру телефону НОМЕР_1, який було закріплено за ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" з листопада 2016 року по січень 2018 року, то суд апеляційної інстанції зазначив, що це не може бути доказом обміну інформацією між позивачами, оскільки матеріалами справи не підтверджено пов`язаності ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" і Товариством.
6.3.20. Наявність у ОСОБА_1 права власності на частку 5 % у Товариства та опосередковане володіння часткою в 5 % у ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" свідчить лише про право власності такої особи в різних товариствах і не може підтверджувати пов`язаності цих двох товариств. Обставин володіння частками один одного, або спільного мажоритарного учасника (який має вирішальний вплив на діяльність обох товариств), або приналежності до спільної групи компаній матеріали справи не містять.
6.3.21. Відповідно, лише використання одного номеру телефону ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" не може свідчити про обмін інформацією між позивачами у справі, як і підтверджувати факт узгоджених дій в розумінні спеціального законодавства.
6.3.22. Під час дослідження цього питання суд апеляційної інстанції також враховує лист ПАТ "Укртелеком" від 18.07.2019 № 162-ВИХ-80Д-731-80Д922, згідно з яким номер телефону НОМЕР_1, протягом періоду часу з листопада по січень 2018 року було закріплено за ТОВ НВП "Поліпром" за адресою: АДРЕСА_1. Тобто за місцезнаходженням офісного приміщення учасників ТОВ НВП "Поліпром", в якому здавались приміщення в оренду, що пояснює використання номеру зареєстрованого за ТОВ НВП "Поліпром" іншими товариствами.
6.3.23. За таких обставин, висновок Комітету, з яким погодився суд першої інстанції, що спільне місцезнаходження пов`язаних товариств із Заводом і Товариством, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв`язку слугує підтвердженням того, що позивачі та пов`язані з ними товариства ведуть спільну господарську діяльність у неконкурентних умовах є необґрунтованим, оскільки докази пов`язаності господарською діяльністю, договірними правовідносинами Товариства і ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" у матеріалах антимонопольної (поданої на трьох дисках до суду) та судової справи відсутні.
Щодо наявності спільних працівників
6.4. Суд першої інстанції, досліджуючи відповідні обставини, послався на листи Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області від 25.06.2019 №205/05/дск (вх.№2/28/06-18- ДСК від 02.07.2018) та від 17.11.2020 №260/06/дск (вх.№7/112-дск від 23.11.2020), Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 02.07.2018 №13684/06-03/26 (вх.№54-01/24-кі від 05.07.2018) та від 16.11.2020 №0400-010704-5/109466 (вх. №7-08/1194-кі від 23.11.2020), Заводу від 11.09.2018 № 08/1979 (вх.№54-01/1018 від 12.09.2018) і Товариства від 10.09.2018 б/н (вх.№54-01/1006 від 10.09.2018), Головного управління Пенсійного фонду України в Закарпатській області від 16.11.2020 №0700- 0602-5/41921 (вх.№7-01/14940 від 16.11.2020).
6.4.1. Суд апеляційної інстанції вказав, що водночас, як вбачається з долучених до матеріалів справи електронних копій письмових документів (на компакт дисках, назва файлу: "ТОМ 1 без дск суд"), Комітетом надано такі копії документів:
- лист Головного управління Пенсійного фонду України в Закарпатській області від 16.11.2020 №0700- 0602-5/41921, відповідно до якого ТДВ "Перечинський ЛХК" та ТОВ "Євроленд" звітували про використання праці найманих працівників з 01.10.2015 по 30.06.2018 згідно з додатками 1, 2. Водночас такі додатки відсутні на електронних носіях і в письмових документах. А тому такі обставини неможливо перевірити, а тому визнаються недоведеними;
- лист Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 16.11.2020 №0400-010704-5/109466, відповідно до якого на вимогу Комітету надано інформацію стосовно працівників Товариства, ТОВ НВП "Поліпром", ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" за період з 01.10.2015 по 30.06.2018. Згідно з додатком до листа долучено файл dodatok_АМК_Київ_13112020.xlsx (115 741 байт) на ел. Носії 8115. Водночас такий додаток відсутній в долучених Комітетом документах (файлах). Встановити, в якій формі було надано відповідну інформацію (електронній копії письмових доказів чи електронних документах) не можливо, як і не можливо встановити зміст відповідної інформації. А тому такі обставини щодо інформації про працівників Товариства визнаються недоведеними;
- лист Товариства від 10.09.2018 б/н (вх.№54-01/1006 від 10.09.2018), згідно з яким ОСОБА_8 працювала на посаді заступника головного бухгалтера з липня 2017 до грудня 2017, ОСОБА_9 - на посаді технічного директора з листопада 2016 до квітня 2017;
- електронні копії документів (на файлах "Том 54" до "Том 63") містять штатний розпис працівників ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" станом на різні дати.
6.4.2. В описі матеріалів справи у файлі "ТОМ 1 без дск суд" вказано також лист Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області №7/112-дск від 23.11.2020 (позиція № 9), який знаходиться на сторінках 26 - 57. Водночас такі сторінки відсутні в електронній копії документів у файлі "ТОМ 1 без дск суд" (наявна сторінка 25, після якої розміщено сторінку 58). В цій частині приймаються доводи скаржника-1 про наявність файлів та аркушів, які є порожніми та не містять жодної інформації. Наведене також не дає можливості встановити дійсний зміст відповідного доказу, а тому обставини щодо перебування осіб у трудових відносинах з товариством визнаються недоведеними.
6.4.3. Суд апеляційної інстанції зазначив, що всі інші листи управлінь Пенсійного фонду та лист ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018), які навів Комітет в оскаржуваному рішенні та суд першої інстанції в наданих електронних копіях, відсутні.
6.4.5. Про відповідну відсутність документів і хаотичний порядок їх надання Комітетом (неможливо встановити наявність всіх документів) зазначали скаржники, що частково підтвердилось під час дослідження доказів. Таку обставину визнала і представниця Комітету, зазначивши у судовому засіданні, що матеріали антомонопольної справи налічували більше шістдесяти дисків. Водночас до матеріалів справи було долучено лише три, а згодом ще один (четвертий). А тому суд апеляційної інстанції враховує лише ті обставини, які підтвердженні належними доказами. Право подання доказів реалізовується сторонами. Так, суд першої інстанції в судовому засіданні 13.04.2023 оголосив перерву та надав відповідачу можливість подати додаткові докази. Однак в судовому засіданні 25.04.2023 відповідач зазначив про відсутність таких доказів.
6.4.6. Так, ОСОБА_8 із жовтня 2015 року по червень 2017 року працювала на посаді заступника головного бухгалтера Заводу з липня 2017 року по травень 2018 року на аналогічній посаді Товариства (тобто в різні періоди часу) (наведена обставина підтверджується листом Товариства і штатним розписом Заводу).
6.4.7. До липня 2017 року було проведено сім із тринадцяти досліджуваних закупівель. Обґрунтування, яким чином перехід заступника головного бухгалтера з одного товариства до іншого після проведення семи процедур закупівель сприяло обміну інформацією між товариствами, рішення АМК не містить.
6.4.8. Також Рішення АМК не містить мотивування, яким чином перехід ОСОБА_8 із Заводу до Товариства вплинуло на участь товариств у кожних з 13 досліджуваних торгах (пропонування однієї ціни, відсутність зменшення запропонованої ціни, однакове зменшення ціни, тощо).
6.4.9. Також з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 протягом періоду із жовтня 2015 року по жовтень 2016 року працював на посаді начальника дослідницької лабораторії Заводу, з листопада 2016 року по квітень 2017 року - на посаді технічного директора Товариства.
6.4.10. АМК не встановлено посадових обов`язків ОСОБА_9 на посаді начальника дослідницької лабораторії Заводу та чи мали вони якесь відношення до підготовки товариства у процедурі закупівель.
6.4.11. ОСОБА_10 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді начальника відділу розвитку збуту Товариства, а із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді президента Заводу.
6.4.12. Як вбачається з матеріалів справи, у межах пропозицій по тринадцяти закупівлям Товариства з-поміж 2 200 аркушів наявний лише один інформаційний матеріалів, підготовлений відділом товариства, де начальником працював ОСОБА_10 . І це не документ, який стосувався ціни пропозиції (головний показник пропозиції). Доказів того, що ОСОБА_10 мав доступ до іншої інформації, яка стосувалася участі Товариства у закупівлях, Комітет не навів.
6.4.13. ОСОБА_2 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді віцепрезидента на Заводі.
6.4.14. ОСОБА_11 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працювала на посаді начальника відділу маркетингу Товариства.
6.4.15. Суд апеляційної інстанції зазначає, що як і у вищенаведеному, Комітет не навів та не надав доказів того, що ОСОБА_2 і ОСОБА_11 мали доступ до інформації, яка стосувалася участі Товариствау закупівлях. А тому висновок Комітету щодо обміну інформацією з наведених обставин є припущенням, а не встановленим фактом.
6.4.16. При цьому суд апеляційної інстанції враховує доводи скаржників щодо кола осіб, які безпосередньо займалися підготовкою тендерних пропозицій позивача 1 та позивача 2. Зазначеного АМКУ не спростував ні у відзиві на апеляційну скаргу, ані в судових засіданнях в суді апеляційної інстанції. Водночас, ураховані доводи відповідача з посиланням про, що міститься на сайті "ProZorro" та є в загальному доступі.
6.4.17. Обставин щодо переходу відповідальних осіб за підготовку документів щодо тендеру, які безпосередньо були обізнані з інформацією стосовно пропозицій товариств, із Заводу ( ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 ) до Товариства і навпаки з Товариства (ОСОБА_18, ОСОБА_16 ) на Завод Комітет не встановив, докази в матеріалах судової справи також відсутні.
Щодо синхронності дій позивачів по отриманню телекомунікаційних послуг та залучення одного і того ж перевізника
6.5. З матеріалів справи вбачається, що 07.11.2013 Товариством і ПрАТ "Фарлеп-Інвест" було укладено договір ADNo62 про надання телекомунікаційних послуг.
6.5.1. Також 07.11.2013 Заводом і ПрАТ "Фарлеп-Інвест" уклали договір ADNo61 від 07.11.2013 про надання телекомунікаційних послуг.
6.5.2. Крім того, для участі у закупівлі UA-2016-12-28-000692-c Товариством завантажено договір перевезення вантажу від 30.12.2015 № 219-333-АЕ16, укладений з ФОП Марковим М.Ю. Також, у складі пропозиції Товариства було завантажено договір перевезення вантажу від 30.12.2015 №219-334-АЕ16, укладений з ФОП Посмітним Ю.В. аналогічного змісту.
6.5.3. Завод у складі тендерної пропозиції завантажено договір перевезення вантажу №320-130-AG15 від 30.12.2015, укладений з ФОП Марковим М.Ю. та договір перевезення вантажу №320-037-AG16 від 03.03.2016, укладений з ТОВ "Вантажавтопром".
6.5.4. Суд апеляційної інстанції зазначає, що сам по собі факт укладення правочинів з одними і тими ж контрагентами в один і той же момент не є порушенням цивільного та господарського законодавства. Водночас за певних умов такі дії можуть свідчити про наявність між господарюючими суб`єктами певних домовленостей, що може мати наслідком узгодження між такими суб`єктами своїх дій, що може бути порушенням конкурентного законодавства.
6.5.5. При цьому суд апеляційної інстанції вважає, що доведення факту наявності узгоджених дій під час проведення тендерних процедур не може зводитись лише до факту укладення таких правочинів в один день (задовго до спірних торгів).
6.5.6. Так, суд апеляційної інстанції враховує, що договори на надання телекомунікаційних послуг були укладені позивачами з ПрАТ "Фарлеп-Інвест" в листопаді 2013 року, тобто майже за три роки до оголошення першої процедури закупівлі, яка досліджувалася Комітетом, а договори на перевезення з ФОП Марковим М.Ю. у грудні 2015 року, тобто більше ніж за дев`ять місяців до моменту оголошення про першу закупівлю.
6.5.7. Отже, такі обставини не можуть жодним чином вказувати на наявність у діях позивачів синхронності дій в контексті участі в закупівлях, які досліджувались Комітетом, оскільки такі дії відбулися задовго до моменту оголошення про проведення тендеру. При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що синхронність дій позивачів не може розглядатися у будь-яких діях безвідносно до спірних процедур торгів, оскільки саме вони були предметом розгляду Комітету на предмет порушення конкурентного законодавства.