ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2023 року
м. Київ
cправа № 904/3100/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,
представників учасників справи:
Державної інноваційної фінансово-кредитної установи - Міхальов А.О., адвокат (дов. від 02.01.2023),
акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" - Каукалова І.О., адвокат (дов. від 02.08.2023),
товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" - не з`явився,
фізичної особи ОСОБА_1 - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 24.05.2023 (головуючий суддя: Дармін М.О., судді: Чус О.В., Іванов О.Г.)
у справі № 904/3100/21
за позовом Державної інноваційної фінансово-кредитної установи (далі - Установа)
до акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (далі - АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"),
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" (далі - ТОВ "Укрдержцифра"), фізична особа ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ),
про стягнення заборгованості,
та за зустрічним позовом АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"
до Установи та ТОВ "Укрдержцифра"
про визнання недійсною банківської гарантії та визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Установа звернулася до суду з позовом до АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про стягнення грошових коштів у розмірі 20 000 000,00 грн., а також нарахованих на суму основного боргу інфляційних втрат у розмірі 915 171,32 грн. та 3% річних у розмірі 229 755,22 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на порушення відповідачем, як гарантом виконання свого зобов`язань за банківською гарантією від 24.05.2019 № 71.00.010658.
АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" у зустрічному позові, який пред`явлений ним до Установи та ТОВ "Укрдержцифра", просило суд визнати недійсною, а також такою, що не підлягає виконанню, банківську гарантію від 24.05.2019 № 71.00.010658, бенефіціаром за якою є Установа.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" посилалося на: невідповідність договору позики від 20.05.2019 № 209/18/J/11 положенням статуту Установи (заборона безоплатно передавати належне їй майно іншим юридичним особам чи громадянам; колегіальне вирішення правлінням питань, пов`язаних з порядком використання коштів фондів, та підписання договору позики заступником голови правління на підставі довіреності, що відсутня в матеріалах справи; наявність зареєстрованого кримінального провадження щодо зловживання повноваженнями колишнім головою правління під час прийняття рішення про умови кредитування та укладення договорів позики, у тому числі, договору від 20.05.2019 № 209/18/J /11 з ТОВ "Укрдержцифра"), незаконність договору про надання банківської гарантії від 24.05.2019 № 71.00.010658, який порушує публічний порядок і права Банку, як сторони правочину, похідною від якого (недійсного договору) є банківська гарантія. Крім того, Банк вважає, що ця гарантія також не підлягає виконанню з підстав, передбачених статтею 565 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі № 904/3100/21 (суддя Новікова Р.Г.) первісний позов задоволено повністю; у задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Судове рішення першої інстанції мотивоване обґрунтованістю вимог позивача за первісним позовом щодо невиконання відповідачем за первісним позовом зобов`язань за гарантією платежу і безпідставною відмовою гаранта від виконання вимоги Установи від 27.08.2020 № 07-768/1/20, у той час як суд не встановив обставин, які б підтверджували обґрунтованість заявлених зустрічних позовних вимог.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2021 зі справи рішення місцевого господарського суду в частині вирішення спору за первісним позовом скасовано та ухвалено у цій частині нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову. У решті рішення місцевого господарського суду залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 02.11.2022 зі справи постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови в задоволенні первісного позову скасовано, а справу у цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. У решті постанову суду апеляційної інстанції залишено без змін.
За результатом нового розгляду справи у переданій на новий розгляд частині постановою Центрального апеляційного господарського суду від 24.05.2023 зі справи рішення місцевого господарського суду в частині вирішення спору за первісним позовом скасовано та ухвалено у цій частині нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано, зокрема, тим, що: з метою отримання від Установи фінансової підтримки у вигляді повного безвідсоткового кредитування за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів бюджетів АРК та місцевих бюджетів, ТОВ "Укрдержцифра" подало завідомо неправдиву інформацію про організацію, яка мала бути створена на залучені кошти як інноваційний проект і мала в подальшому надавати послуги вітчизняним виробникам та імпортерам у вигляді створення, продажу, обслуговування та захисту унікального маркування; практичної реалізації ТОВ "Укрдержцифра" інноваційного проекту у вигляді такої організації суду не надано; єдиним доказом реалізації інноваційного проекту є посилання в довідці Північного офісу Держаудитслужби від 07.12.2020 № 24-31/556 на надання ТОВ "Укрдержцифра" експертного висновку комплексу засобів захисту програмного продукту "Система моніторингу та управління життєвим циклом товарів, послуг, документів, подій та SMART захисту продукції від фальсифікату, контрафакту, контрабанди, (SCANDARD) 1.х.х", який зареєстровано в Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України 26.03.2020 за № 1092, який не може бути ототожнений як організація, яка б могла надавати послуги вітчизняним виробникам та імпортерам у вигляді створення, продажу, обслуговування, захисту унікального маркування для кожної одиниці товару ( 2D штрих-кодування - це QR-коди/бар-коди); укладений правочин - договір позики від 20.05.2019 № 209/18/J/11 є нікчемним, оскільки порушує публічний порядок, який регулює стимулювання державою інноваційних процесів і підтримки розвитку економіки України інноваційним шляхом (об`єктивна сторона договору позики вказує на його невідповідність положенням Закону України "Про інноваційну діяльність", а умисні дії директора ТОВ "Укрдержцифра" ОСОБА_1 свідчать про направленість їх на досягнення протиправного результату у вигляді протиправного заволодіння і розпорядження на власний розсуд коштами без досягнення результату, на отримання якого останні надавалися Установою); про очевидність для Установи протиправного результату, задля якого укладався договір поруки, свідчить повідомлення Установи про вчинення злочину, передбаченого статтею 121 Бюджетного кодексу України, статтями 210, 222, 356, 364 Кримінального кодексу України ОСОБА_2 (колишній голова правління Установи); відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, за заявою Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до СВ Шевченківського УП ГУНП в м. Києві 24.07.2020 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 12020100100005612 за ч. 1 статті 364 КК України щодо зловживання повноваженнями колишнім головою правління під час прийняття рішення про умови кредитування та укладення договорів позики, у тому числі, й договору від 20.05.2019 № 209/18/J/11 з ТОВ "Укрдержцифра"; типова форма договору про надання фінансування проектів та забезпечення виконання зобов`язання, яка затверджена рішенням правління Установи від 16.04.2019 № 21, не містить вимог щодо забезпечення виконання зобов`язання банківською гарантією, наданою на строк до 24.06.2021; договір банківської гарантії від 24.05.2019 № 71.00.010658, укладення якого мало на меті погасити за рахунок коштів Банку протиправно отримані ТОВ "Укрдержцифра" кошти позики, є нікчемним, оскільки порушує публічний порядок стимулювання державою інноваційних процесів і підтримки розвитку економіки України інноваційним шляхом, сталого розвитку і стабільності банківської системи, створення сприятливих умов для розвитку економіки України, належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, і спрямований на завдання матеріальної шкоди інтересам АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"; нікчемний правочин - договір про надання банківської гарантії від 24.05.2019 № 71.00.010658 не породжує будь-яких правових наслідків для сторін цього договору, що дає підстави для висновку про наявність підстав для відмови в задоволені позовних вимог Установи до Банку у цій справі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Установа у касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків), посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить Суд постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду зі справи залишити в силі.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на:
- пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права, без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 08.08.2019 у справі № 2а-12868/12/2670 щодо застосування статті 228 ЦК України, постанові Верховного Суду України від 02.11.2016 у справі № 201/3716/13-ц щодо застосування статті 216 ЦК України та постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17 щодо застосування приписів статті 3 ЦК України стосовно нікчемності правочину та поведінки сторін договору;
- пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, вказуючи на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 228 ЦК України та Закону України "Про інноваційну діяльність", зокрема, в частині підстав для визнання договорів недійсними (нікчемними) через відсутність в них якихось відомостей, що не передбачені цим спеціальним законом;
- пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи, що судом апеляційної інстанції оскаржувана постанова прийнята поза межами перегляду справи в апеляційному суді, вказуючи на порушення апеляційним господарським судом норм процесуального права, зокрема, приписів статей 74, 269, 310, 326 ГПК України та статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", що призвело до ухвалення незаконного судового рішення та скасування судового рішення першої інстанції, яке відповідає закону, без належного дослідження зібраних по справі доказів.
Доводи інших учасників справи, розгляд клопотань
АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" у відзиві на касаційну скаргу просило Суд залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, з посиланням, зокрема, на відповідність судового рішення попередньої інстанції нормам матеріального та процесуального права.
Інші учасники справи не скористалися своїм правом на подання відзивів на касаційну скаргу.
Згідно з ухвалою Суду від 14.08.2023 задоволено клопотання АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про участь у судових засіданнях касаційного провадження у справі № 904/3100/21, у тому числі, призначеного на 17.08.2023, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
У судовому засіданні 17.08.2023 представник Установи заявив усне клопотання, згідно з яким просив Суд відмовити у прийнятті відзиву АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на касаційну скаргу з огляду на підписання відзиву неуповноваженою особою.
Враховуючи наявність у матеріалах справи довіреності від 20.07.2021, яка підтверджує повноваження представника Савченка М.О., зокрема, представляти інтересу Банку та вести справи в органах державної влади, підписувати позовні та інші заяви, враховуючи приписи частини другої статті 161 ГПК України, Суд згідно з протокольною ухвалою від 17.08.2023 постановив відмовити у задоволенні клопотання представника Установи.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Установою як позикодавцем та ТОВ "Укрдержцифра" як позичальником 20.05.2019 укладений договір позики № 209/18/J/11 про надання останньому 20 000 000 грн. Датою (моментом) надання позики є дата перерахування коштів.
У пункті 1.3 цього договору передбачено надання траншу за таких умов:
- позикодавець отримав належним чином складену та підписану позичальником заяву на видачу траншу (заяву на отримання позики) за формою, передбаченою додатком 1 до договору;
- отримання позичальником траншу не призведе до порушень цього договору;
- на дату отримання траншу позичальник належним чином виконує свої зобов`язання;
- позикодавець погодив заяву на видачу траншу;
- на дату отримання траншу отримана банківська гарантія згідно з пунктом 2.1 договору.
Позичальник зобов`язався повністю повернути позику у терміни, встановлені графіком погашення позики (додаток № 2 до договору), але не пізніше 24.05.2021.
Цільове призначення позики: фінансування реалізації проекту "Створення єдиного незалежного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації" "Оренда приміщень, купівля обладнання, виплата заробітної плати разом з відрахуваннями, оплата маркетингових та рекламних послуг, службові відрядження, представницькі витрати, юридичні послуги, бухгалтерські послуги, послуги зв`язку та інтернет, купівля канцелярських товарів, витрати загальногосподарського призначення, оплата послуг з розробки, вдосконалення та реконструкції програмного забезпечення для реалізації проекту, оренда обчислювальних потужностей), відповідно до Плану витрат коштів, передбаченого додатком 1 даного договору (пункт 1.7).
Згідно з графіком погашення позики (додаток № 2), починаючи з 24.05.2020 позичальник мав повертати частинами отриману суму позики, а саме: з 24.05.2020 по 23.06.2020 - 1 000 000 грн., з 24.06.2020 по 23.07.2020 - 1 500 000 грн., з 24.07.2020 по 23.08.2020 - 2 000 000 грн., з 24.08.2020 по 23.09.2020 - 3 000 000 грн., з 24.09.2020 по 23.10.2020 - 3 000 000 грн., з 24.10.2020 по 23.11.2020 - 3 500 000 грн., з 24.11.2020 по 23.12.2020 - 3 500 000 грн., з 24.12.2020 по 23.01.2021 - 1 100 000 грн., з 24.01.2021 по 23.02.2021 - 800 000 грн., з 24.02.2021 по 23.03.2021 - 500 000 грн., з 24.03.2021 по 23.04.2021 - 50 000 грн., з 24.04.2021 по 24.05.2021 - 50 000 грн.
Згідно з пунктом 2.1 договору позики виконання зобов`язань позичальника за договором і задоволення вимог позикодавця забезпечується банківською гарантією на суму 20 500 000 грн., наданою до 24.06.2021, та порукою ОСОБА_1 .
Позикодавцю надано право вимагати дострокового повернення наданої позики повністю і сплати інших платежів, передбачених даним договором чи додатковими договорами до нього, або вимагати дострокового розірвання цього договору у передбачених підпунктом 4.1.3 пункту 4.1 договору позики випадках.
Відповідно до пунктів 7.1-7.6 договору позики сторони звільняються від відповідальності за часткове чи повне невиконання обов`язків за цим договором, якщо воно сталося внаслідок обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин). Під форс-мажорними обставинами розуміються зовнішні та надзвичайні обставини, які не існували на час підписання цього договору, виникли поза волею сторін, настанню та дії яких вони не могли перешкодити за допомогою заходів та засобів, застосування яких, у конкретній ситуації, справедливо вимагати та чекати від сторони, що підпала під дію форс-мажорних обставин. Форс-мажорними обставинами визнаються такі обставини: війни, воєнні дії, блокади, аварії, ембарго, інші міжнародні санкції, валютні обмеження, інші дії іноземних держав та дії Уряду, які унеможливлюють виконання сторонами своїх зобов`язань, пожежі, повені, землетруси, епідемії, інші стихійні лиха тощо. Підтвердженням форс-мажорних обставин та строку їх дії є відповідні документи Торгово-промислової палати України або офіційні документи інших компетентних органів. Сторона, що підпала під дію форс-мажорних обставин і виявилась внаслідок цього нездатною виконувати обов`язки за цим договором повинна терміново не пізніше трьох банківських днів з моменту їх настання у письмовій формі повідомити іншу сторону. Несвоєчасне більш ніж три дні повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє відповідну сторону права посилатися на них як на такі, що унеможливлюють виконання зобов`язань за цим договором. Якщо форс-мажорні обставини продовжуються понад шість місяців сторони можуть прийняти рішення про припинення дії цього договору.
З метою забезпечення виконання зобов`язання за договором позики 31.05.2019 ОСОБА_1 як поручителем та Установою як кредитором укладено договір поруки, згідно з яким поручитель поручився перед кредитором за виконання боржником - ТОВ "Укрдержцифра" зобов`язання у розмірі 20 000 000 грн. за вищевказаним договором позики, укладеним між кредитором і боржником.
Згідно з пунктами 2.1, 2.2 договору поруки у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Сторони дійшли згоди, що поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, неустойки, відшкодування збитків.
З метою забезпечення виконання зобов`язання за договором позики 24.05.2019 АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" та ТОВ "Укрдержцифра" як принципалом укладено договір про надання банківської гарантії № 71.00.010658, згідно з пунктом 1.1 якого Банк взяв на себе зобов`язання надати банківську гарантію у сумі 20 500 000 грн., яка узгоджується з принципалом згідно з цим договором та його заявою, а останній зобов`язався, зокрема, повернути Банку всі виплати, здійснені ним за гарантією (якщо такі будуть здійснені Банком за власний рахунок), а також сплатити Банку винагороду за надання гарантії, підтримання зобов`язання за нею. Надання гарантії в межах цього договору здійснюється за письмовою заявкою принципала, оформленої за формою Банку. Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, яким є Установа, що виникають у принципала у зв`язку з належним виконанням контракту від 20.05.2019 № 209/18/J/11. Гарантія є чинною з дня укладання між Банком та принципалом договору застави майнових прав, передбаченого пунктом 1.6 цього договору, та діє - по 24.06.2021 включно.
Гарантія надається виключно на номерному бланку Банку. Гарантія, видана в межах цього договору, надається з номером бланку - № 71.011855. Гарантія, надана у межах цього договору, не на номерному бланку або з іншим номером бланку є недійсною та за такою гарантією відсутні будь-які зобов`язання Банку.
Відповідно до підпункту 1.7.1 пункту 1.7 договору про надання банківської гарантії в день настання умови, передбаченої підпунктом 1.7.4 пункту 1.7 цього договору, Банк сплачує за принципала грошові кошти в сумі, що дорівнюють розміру платежу виконання на користь бенефіціара, а принципал зобов`язується повернути Банку суму грошових коштів не пізніше наступного банківського дня після дня сплати банком грошових коштів, а також сплатити комісію за обслуговування заборгованості та повністю виконати інші зобов`язання. Будь-яка заборгованість принципала за сплаченою сумою Банком бенефіціару, що наявна після закінчення строку повернення, з наступного банківського дня вважається простроченою. Суми, сплачені Банком за цим пунктом, з моменту їх перерахування стають заборгованістю принципала перед Банком.
Згідно з підпунктами 1.7.4, 1.7.5 пункту 1.7 договору про надання банківської гарантії виконання Банком відповідно до пункту 1.7.1 пункту 1.7 цього договору зобов`язань принципала здійснюється на підставі цього договору без отримання будь-яких додаткових запитів (заяв, платіжних доручень тощо) принципала в разі виникнення такої обставини: сплата Банком будь-яких сум на користь бенефіціара за гарантією на умовах цього договору за умови неперерахування принципалом власних коштів для відшкодування Банку сплачених за гарантією сум та витрат, пов`язаних з виконанням таких платежів відповідно до цього договору. Датою перерахування грошових коштів бенефіціару є дата відправлення Банком платежу бенефіціару.
Відповідно до пункту 1.10 договору про надання банківської гарантії зобов`язання Банку перед бенефіціаром припиняються у разі: відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її Банку або шляхом подання Банку оригіналу письмової заяви бенефіціара про звільнення його від обов`язків за гарантією; закінчення строку дії гарантії; виконання Банком платежу за гарантією на суму гарантії.
У пунктах 2.14, 2.15 договору про надання банківської гарантії встановлений обов`язок принципала не пізніше наступного банківського дня з дня виконання Банком відповідного гарантійного зобов`язання перед відповідним бенефіціаром за гарантією незалежно від отримання вимоги, передбаченої пунктом 3.6 цього договору повністю повернути Банку в порядку регресу суму виконаного гарантійного зобов`язання та оплатити Банку комісії/рахунки, пов`язані з виконанням гарантії. Протягом дії цього договору письмово повідомляти Банк про внесені зміни до контракту, за якими Банк видав гарантію у строк, що не перевищує трьох робочих днів з моменту їх внесення з наданням копій підтверджуючих документів.
Згідно з пунктами 3.1-3.3 договору про надання банківської гарантії Банк зобов`язався за умови належного виконання принципалом узятих на себе зобов`язань, передбачених пунктами 1.5, 1.6, 2.5, 2.12 цього договору, видати за заявою принципала гарантію на користь бенефіціара в порядку і на умовах, обумовлених цим договором. Протягом двох банківських днів після отримання письмової вимоги бенефіціара повідомити про це принципала та за необхідності надати йому копії вимоги та наданих з нею документів. Банк також зобов`язався розглянути вимогу бенефіціара разом з наданими з нею документами у термін, вказаний у гарантії. Банк має право надіслати запит до бенефіціара для уточнення достовірності цієї вимоги.
Відповідно до пункту 3.6 договору про надання банківської гарантії на підставі статті 569 ЦК України у випадку настання гарантійного випадку та виконання Банком своїх гарантійних зобов`язань останній має право на зворотну вимогу (регрес) до принципала в межах суми, сплаченої Банком на виконання своїх гарантійних зобов`язань, з урахуванням комісій та інших платежів, передбачених цим договором. Ці положення за згодою сторін діють і у випадку, якщо сума сплачена Банком на виконання своїх гарантійних зобов`язань, не відповідає умовам гарантії. Банк має право відмовитися від задоволення вимоги бенефіціара якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії.
У пунктах 3.10 та 3.11 договору про надання банківської гарантії Банку надано право вимагати від принципала надання всіх документів, які підтверджують, що зобов`язання, забезпечене гарантією, повністю або у відповідній частині виконано; перевіряти та вимагати від принципала надання інформації про хід виконання зобов`язання, в забезпечення якого видана гарантія, а також про фінансовий стан принципала.
У пункті 5.6 договору про надання банківської гарантії передбачено, що підписанням цього договору принципал підтверджує, що оригінал банківської гарантії від 24.05.2019 № 71.00.010658 отримав у паперовому вигляді, надрукований текст отриманої гарантії погоджує, зауважень і претензій не має.
У гарантії платежу від 24.05.2019 № 71.00.010658 вказано, що Банку відомо про укладення договору позики від 20.05.2019 № 209/18/J/11 ТОВ "Укрдержцифра" з Установою на загальну суму 20 000 000 грн.
Згідно з цією гарантією Банк як гарант бере на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Установі як бенефіціару суму чи суми, що разом не перевищують 20 500 000 грн. після отримання від бенефіціара (Установи) оригіналу його належним чином оформленої письмової вимоги, що відповідає положенням цієї гарантії, містить суму, яку бенефіціар вимагає сплатити у зв`язку з невиконанням ТОВ "Укрдержцифра" як принципалом своїх зобов`язань зі сплати суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору позики від 20.05.2019 № 209/18/J/11.
Гарант протягом десяти банківських днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умовам гарантії та або перераховує на рахунок бенефіціара суму, визначену у вимозі протягом десяти банківських днів, яка не повинна перевищувати загальної суми цієї гарантії, яка визначена в цій гарантії; або повідомляє бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу. Має право відмовити бенефіціару якщо вимога або додані до неї документи: не відповідають умовам гарантії; подані/належно представлені гарантові після закінчення строку дії гарантії.
У гарантії платежу від 24.05.2019 № 71.00.010658 передбачено, що належним чином представлена письмова вимога бенефіціара повинна супроводжуватися такими завіреними бенефіціаром оригінальними підписами та печаткою документами:
- копіями заяв на видачу позики (заяв на видачу траншу), які підтверджують факт звернення принципала до бенефіціара за наданням коштів позики;
- копіями платіжних доручень на перерахування коштів позики бенефіціаром принципалу;
- довідкою бенефіціара про факт порушень та/або несплати/неповернення принципалом бенефіціару коштів позики на умовах та на підставі договору позики від 20.05.2019 № 209/18/J/11 та/або довідкою бенефіціара про повне або часткове використання коштів позики, що були надані бенефіціаром на підставі договору принципалу за нецільовим призначенням;
- документами, що підтверджують повноваження осіб, що підписували первинні бухгалтерські документи з боку бенефіціара щодо надання коштів позики;
- документами, які підтверджують повноваження особи (-іб), що підписала (-ли) письмову вимогу з боку бенефіціара (наказ про призначення такої (-их) особи (-іб), протокол засновників та/або іншого уповноваженого з боку бенефіціара органу, на призначення такої (-их) особи (-іб), довіреність (-ості) на уповноваження такої (-их) особи (-іб) діяти від імені бенефіціара, картка зі зразками підписів такої (-их) осіб та інші документи, що підтверджують повноваження підписантів з боку бенефіціара).
У цій гарантії визначено, що гарант залишає за собою право перевірити факт видачі бенефіціаром коштів позики принципалу на підставі договору. Якщо в результаті перевірки буде виявлено, що видача бенефіціаром коштів позики на користь принципала не відбулася та/або принципалом повністю погашена (повернена) сума позики відповідно до вимог договору позики, вимога гарантом розглядатися та оплачуватися не буде.
З метою ідентифікації оригінал письмової вимоги має містити: посилання на номер та дату цієї гарантії, зазначення загальної суми заборгованості принципала перед бенефіціаром, посилання на реквізити договору, на підставі якого бенефіціаром була надана позика принципалу, повні банківські реквізити бенефіціара, підпис(-и) уповноваженої особи бенефіціара, печатка бенефіціара. У випадку пред`явлення вимоги гаранту раніше ніж настала дата повернення суми позики (частини позики) та/або підтвердження принципалом факту своєчасного та в повному обсязі виконання своїх зобов`язань за договором позики, в тому числі, умови щодо цільового використання коштів позики, вимога гарантом розглядатися та оплачуватися не буде. Вимога за цією гарантією, пов`язана з невиконанням принципалом платіжних зобов`язань за договором, може бути пред`явлена не пізніше ніж 24.06.2021 включно. Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватися на всі суми, виплачені бенефіціару гарантом за цією гарантією. Вона є чинною з дати надходження від бенефіціара повної суми позики 20 000 000 грн. або з дати надходження від бенефіціара частини позики (першого траншу) на рахунок принципала, що буде зазначено в договорі позики. Ця гарантія діє на умовах, викладених у договорі від 24.05.2019 № 71.00.010658, термін дії якої закінчується 24.06.2021 включно. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати. Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно-правовими актами Національного банку України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії. У разі повернення бенефіціаром оригіналу цієї гарантії, дія гарантії припиняється в день такого повернення.
На підставі платіжного доручення від 03.06.2019 № 48 з відміткою Державної казначейської служби України про оплату 04.06.2019 на рахунок ТОВ "Укрдержцифра" Установою перераховані кошти у розмірі 20 000 000 грн. згідно з договором позики від 20.05.2019 № 209/18/J/11.
У вимозі Установи від 13.07.2020 № 07-624/20, яка направлена на адресу ТОВ "Укрдержцифра" 13.07.2020 та отримана останнім 22.07.2020, вказано про порушення позичальником графіку погашення позики зі сплати частини заборгованості в розмірі 1 000 000 грн. у строк до 23.06.2020. На підставі підпункту 4.1.3 пункту 4.1 договору позики позикодавець вимагав дострокового повернення наданої суми позики у розмірі 20 000 000 грн. протягом семи днів з дня пред`явлення вимоги.
Установа направила на адресу Банку вимогу від 27.08.2020 № 07-768/1/20 за підписом виконуючого обов`язки Голови правління Шкуракова С. О., яка отримана Банком 14.09.2020, в якій зазначалося про невиконання ТОВ "Укрдержцифра" обов`язку щодо своєчасного повернення одержаних коштів та порушення графіку погашення у частині сплати 2 500 000 грн. Також наголошувалося на невиконанні ТОВ "Укрдержцифра" вимоги від 13.07.2020 про дострокове повернення всієї суми позики. Тому Установа просила Банк сплатити кошти в сумі 20 000 000 грн. за гарантією платежу № 71.00.010658, наданою Банком 24.05.2019 як забезпечення виконання зобов`язань ТОВ "Укрдержцифра" за договором позики від 20.05.2019 № 209/18/J/11. Додатками до цієї вимоги були такі документи: копія заявки на отримання позики від 31.05.2019 № 1; копія платіжного доручення від 03.06.2019 № 48; довідка про заборгованість ТОВ "Укрдержцифра" від 27.08.2020 № 06/768/20; копії документів, які підтверджували повноваження осіб, що підписували первинні бухгалтерські документи з боку бенефіціара щодо надання коштів позики: копія розпорядження Кабінету Міністрів України від 01.06.2016 № 397-Р, копія наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 16.06.2016 № 54-п, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 24.06.2016, копія наказів фінустанови від 31.05.2019 № 32, від 03.09.2018 № 99-К, від 17.02.2020 № 7-К/тр, копія листа Управління державної казначейської служби України Шевченківському районі м. Києва від 19.08.2020 № 02-18-08/954, копія наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 17.02.2020 № 37-п, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 19.02.2020.
У листі - відповіді від 28.09.2020 № 1268 Банк зазначив, що гарант на користь бенефіціара надав принципалу банківську гарантію, згідно з якою гарант взяв на себе безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару суму після отримання оригіналу належним чином оформленої письмової вимоги, що буде відповідати всім положенням банківської гарантії, містить суму, що вимагається до сплати у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань по сплаті суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору. Також Банк указав, що для перевірки вимоги на достовірність гарант надіслав копію вимоги принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася) з проханням надати відповідь стосовно достовірності вимоги, оскільки надане бенефіціаром платіжне доручення від 03.06.2019 № 48 не містить відмітки обслуговуючого банку й електронного підпису особи, що проводить платежі. Банк просив надати йому додатковий час для розгляду вимоги.
У листі - відповіді від 27.10.2020 № 1425 Банк також повідомив Установу про те, що для перевірки вимоги на достовірність гарант надіслав копію вимоги разом з доданими документами на адресу принципала. У свою чергу, принципал повідомив гаранта про направлення на адресу бенефіціара повідомлення від 21.04.2020 № 21/04-01 про настання форс-мажору за договором позики, а також про те, що через настання карантину з 12.03.2020 не має можливості своєчасно виконувати взяті на себе зобов`язання за договором у зв`язку з карантинними обмеженнями та закриттям/зупинкою товариств, з якими принципал був зобов`язаний укладати договори за умовами договору позики. Зазначаючи про те, що карантин на території України введений постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211, гарант вказав, що принципала не можна визнати винним. Адже невиконання обов`язків принципалом пов`язане з форс-мажорними обставинами, які не залежали від волі принципала. У зв`язку з відсутністю винних дій принципала гарант не може виконати вимогу бенефіціара на час дії карантину.
До матеріалів справи позивачем за первісним позовом додано лист ТОВ "Укрдержцифра" від 27.01.2021 № 07/01-02, в якому позичальник пропонував внести зміни до графіка погашення позики за договором позики (повернення суми позики частинами, починаючи з лютого 2021 року).
У листі-відповіді від 02.02.2021 № 11-49/21 Установа повідомила ТОВ "Укрдержцифра", що кредитною радою 01.02.2021 прийнято рішення надати рекомендації правлінню Установи погодити зміну графіку погашення позики ТОВ "Укрдержцифра". Зміни стосуються сум, строк сплати яких не настав, та суми прострочення, шляхом реструктуризації заборгованості та укладення договору новації з ТОВ "Укрдержцифра".
Доказів укладення договору новації ТОВ "Укрдержцифра" з Установою, внесення змін до договору позики, зокрема, шляхом викладення додатку № 2 "Графіку погашення позики" в новій редакції суду не надано.
Позовні вимоги Установи до Банку мотивовані порушенням позичальником строків сплати коштів, виникнення у позикодавця права вимагати дострокового повернення всієї суми позики, а також безпідставним невиконанням Банком як гарантом своїх зобов`язань за банківською гарантією від 24.05.2019 № 71.00.010658 на підставі вимоги бенефіціара від 27.08.2020 № 07-768/1/20.
Судом апеляційної інстанції у новому розгляді справи додатково встановлено таке.
Згідно з рішенням правління Установи від 13.05.2019 № 27 визнано доцільним фінансування інноваційного проекту "Створення єдиного належного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації", розробленого ТОВ "Укрдержцифра" шляхом укладання договору позики в сумі 20 000 000,00 грн. терміном на 24 місяці; після укладання договору позики з ТОВ "Укрдержцифра" забезпечити отримання банківської гарантії щодо зобов`язання виплатити Установі суму, що не перевищує 20 500 000 грн., після отримання від Установи письмової вимоги у зв`язку з невиконанням позичальником своїх зобов`язань по оплаті суми позики та/або нецільовим використанням позичальником наданих коштів позики, що передбачено умовами договору позики.
З метою отримання від Установи фінансової підтримки, визначеної підпунктом "а" частини 1 статті 17 Закону України "Про інноваційну діяльність" у вигляді повного безвідсоткового кредитування (на умовах інфляційної індексації) у розмірі 20 000 000 грн. за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів бюджету Автономної Республіки Крим та коштів місцевих бюджетів, ТОВ "Укрдержцифра" подало завідомо неправдиву інформацію про організацію, яка мала бути створена на залучені кошти як інноваційний проект, і яка мала в подальшому надавати послуги вітчизняним виробникам та імпортерам у вигляді створення, продажу, обслуговування та захисту унікального маркування (2D штрих-кодування - QR -коди/бар-коди).
Для створення цієї організації, згідно з поданим бізнес - планом, ТОВ "Укрдержцифра" заявляло завідомо неправдиву інформацію про потребу в орендні офісного приміщення площею 100 кв. м; трирічній оренді обчислювальних потужностей на основі хмарних технологій вартістю 4 200 000 грн. на 3 роки, придбанні обладнання вартістю 504 000 грн.; залученні до роботи висококваліфікованого персоналу з річним фондом оплати праці у розмірі 6 939 604 грн. на рік, який протягом квітня 2019 року - грудня 2019 року мав розробити програмне забезпечення вартістю 6 585 000 грн. і з січня 2020 року приступити до виробництва унікального маркування (2D штрих-кодування - QR-коди/бар-коди) для кожної одиниці товару вартістю 0,01 долара США за штуку, потребу в якій мало ТОВ "Вітекс України" (50 млн ідентифікаторів на рік) та CRH (70 млн ідентифікаторів в рік). При цьому, згідно з наведеним планом, протягом 2017-2018 року вже було проведено попередні наукові дослідження, орієнтовні затрати на які склали 8 млн грн.
ТОВ "Укрдержцифра" та Установою не надано суду доказів практичної реалізації ТОВ "Укрдержцифра" інноваційного проекту у вигляді організації, яка б могла надавати послуги вітчизняним виробникам та імпортерам у вигляді створення, продажу, обслуговування, захисту унікального маркування для кожної одиниці товару ( 2D штрих-кодування - це QR-коди/бар-коди).
Об`єктивна сторона Договору позики від 20.05.2019 № 209/18/J/11 вказує на його невідповідність положенням Закону України "Про інноваційну діяльність", а умисні дії директора ТОВ "Укрдержцифра" ОСОБА_1 під час подання документів для участі в конкурсі, проведенні конкурсу 21.03.2019, укладанні договору позики, розподілу наданих коштів позики, - свідчать про їх направленість на досягнення протиправного результату у вигляді протиправного заволодіння і розпорядження на власний розсуд 20 000 000 грн. без досягнення результату, на отримання якого вони надавалися Установою.
Про очевидність для Установи протиправного результату, для досягнення якого укладався договір позики від 20.05.2019 № 209/18/J/11, свідчить зміст документа під назвою "Повідомлення про вчинення злочину, передбаченого ст. 121 БК України, 210, 222, 356, 364 КК України", який спрямований Установою за вих. № 07-668/20 від 17.07.2020 на адресу Головного управління Національної поліції у м. Києві, відповідно до якого:
"… Державна інноваційна, фінансово-кредитна установа (далі - ДІФКУ, Установа) утворена постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2000 № 654 (зі змінами) та діє згідно статутних завдань, затверджених постановою КМУ від 15.06.2000 № 979 (зі змінами) (далі - Статут), тобто з метою здійснення фінансової підтримки інноваційної діяльності суб`єктів господарювання різних форм власності, а також залучення вітчизняних та іноземних інвестицій для розвитку реального сектору економіки, підвищення вітчизняного потенціалу з експорту продукції, що виробляється на підприємствах галузей національної економіки, захисту та підтримки національного товаровиробника.