ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2023 року
м. Київ
cправа № 914/2287/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.
секретар судового засідання - Дерлі І.І.
за участю представників учасників:
позивача - не з`явився,
відповідача - Турчиняк Я.І. (адвокат)
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Іноземного підприємства "Західна індустріальна компанія"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.04.2023 (у складі колегії суддів: Скрипчук О.С. (головуючий), Марко Р.І., Матущак О.І.)
та рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 (суддя Синчук М.М.)
за первісним позовом Іноземного підприємства "Західна індустріальна компанія"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 27.11.2020 щодо задоволення акта про порушення № 002438 від 22.10.2019
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
до Іноземного підприємства "Західна індустріальна компанія"
про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 13 666 100,45 грн,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст та підстави позовних вимог
1.1. Іноземне підприємство "Західна індустріальна компанія" (далі - Позивач, ІП "Західна індустріальна компанія") звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - Відповідач, АТ "ОГС "Львівгаз") про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) від 27.11.2020 щодо задоволення акту про порушення від 22.10.2019 №002438.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в ході проведення повірки лічильника, працівниками АТ "ОГС "Львівгаз" 22.10.2019 було зафіксовано позаштатний режим роботи такого, про що працівниками Відповідача за первісним позовом було складено акт №002438 про порушення позивачем як споживачем вимог Кодексу ГРС та прийнято рішення про направлення лічильника на експертизу.
Надалі, 29.10.2019, двічі було проведено повірку лічильника. Після проведення Львівським НДІСЕ експертного трасологічного дослідження лічильника газу №5943 від 17.06.2020, на засіданні Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу ГРС, яке відбулося 27.11.2020, прийнято рішення про задоволення акта про порушення №002438 та нарахування ІП "Західна індустріальна компанія" необлікованого об`єму природного газу на суму 13 666 100,45грн.
На переконання ІП "Західна індустріальна компанія", АТ "ОГС "Львівгаз" допущено ряд помилок, у тому числі щодо строків розгляду акту про порушення комісією, які у своїй сукупності є підставою для визнання недійсним рішення Центральної комісії АТ "ОГС "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу ГРС від 27.11.2020.
1.3. АТ "ОГС "Львівгаз", у свою чергу, подало зустрічну позовну заяву до ІП "Західна індустріальна компанія" про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
1.4. Звертаючись із зустрічним позовом АТ "ОГС "Львівгаз", в обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновком експертів за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу №5943 від 17.06.2020 встановлено, що комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп 0-160, зав. №181114, свідчить про те, що на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп 0-160, зав. №181114 могло спричинити необліковане споживання природного газу. Враховуючи те, що ЗВТ/лічильника ІП "Західна індустріальна компанія" було об`єктом дослідження в ході незалежної експертизи за результатами якої встановлено несанкціоноване втручання в його роботу, існують достатні підстави вважати, що відповідач за зустрічним позовом допустив несанкціонований відбір природного газу на суму 13 666 100,45 грн.
2. Короткий зміст рішень господарських судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 у справі №914/2287/21 у задоволенні первісного позову відмовлено.
Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з ІП "Західна індустріальна компанія" на користь АТ "ОГС "Львівгаз" вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 13 666 100, 45 грн. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Суд першої інстанції виходив з обставин дотримання АТ "ОГС "Львівгаз" порядку дій, встановленого Кодексом ГРС та договором розподілу природного газу з приводу порушення споживачем умов та вимог спеціального законодавства в сфері газопостачання щодо втручання в роботу комерційного засобу вимірювальної техніки, та, як наслідок, несанкціонованого споживання природного газу.
При цьому суд визнав непереконливими доводи ІП "Західна індустріальна компанія", якими б спростовувались факти втручання в роботу облікового пристрою споживання газу та недотримання порядку розгляду акту про порушення.
2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 у справі №914/2287/21 скасовано рішення місцевого господарського суду. Первісний позов задоволено. Визнано недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 27.11.2020 щодо задоволення акту про порушення від 22.10.2019 №002438.
У задоволенні зустрічного позову відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що наявними у матеріалах справи висновками, проведених у даному спорі судових експертиз та наявними у матеріалах справи доказами у їх сукупності, підтверджуються обставини щодо недоведення Оператором ГРМ факту несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ/лічильника газу, зокрема, втручання в конструкцію лічильника. Також не доведено, що саме таке втручання спричинило необліковане споживання природного газу. Вказане в сукупності свідчить про відсутність доказів, які б підтвердили факт втручання споживача в роботу ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства).
2.3. Постановою Верховного суду від 12.01.2023 у справі №914/2287/21 постанову апеляційного суду від 07.11.2022 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції вказав, що:
- суд апеляційної інстанції не надав оцінку тому, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу;
- апеляційний господарський суд у порушення вимог процесуального законодавства прийняв нові докази (висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31), які датовані після ухвалення судом першої інстанції рішення у справі, та які, відповідно, не були предметом розгляду місцевим господарським судом.
2.4. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 04.04.2023 у справі №914/2287/21 рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 залишено без змін.
Під час нового розгляду справи апеляційна інстанція погодилась з висновками місцевого господарського суду, викладеними у рішенні від 21.01.2022.
3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги та позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі ІП "Західна індустріальна компанія" просить скасувати рішення місцевого господарського суду від 21.01.2022 та постанову апеляційної інстанції від 04.04.2023 і прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного позову за безпідставністю.
3.2. Вимоги скарги обґрунтовані неврахуванням господарськими судами попередніх інстанцій висновків, які викладені у постановах Верховного Суду від 12.08.2019 у справі №913/415/18 (цілісність пломб заводу - виробника і тавра державного повірника, виключає фактичну можливість втручання в роботу лічильника газу шляхом зміни конструкції лічильника), від 12.01.2023 у справі №914/2287/21 (щодо письмового повідомлення оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби).
3.3. АТ "ОГС "Львівгаз" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
4. Розгляд справи Верховним Судом
4.1. Ухвалою Верховного Суду від 25.04.2023 касаційну скаргу ІП "Західна індустріальна компанія" залишено без руху на підставі частини другої статті 292 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із ненаданням доказів сплати судового збору у встановленому законом розмірі та надано строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали.
4.2. З урахуванням усунення скаржником недоліків у встановлений Судом строк, ухвалою Верховного Суду від 28.04.2023 відкрито касаційне провадження за вищезазначеною касаційною скаргою і призначено розгляд справи у судовому засіданні на 07.06.2023. Цією ж ухвалою зупинено виконання рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 у справі № 914/2287/21 до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
4.3. В подальшому, ухвалою Верховного Суду від 01.06.2023 задоволено заяву АТ "ОГС "Львівгаз" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
4.4. Ухвалами Верховного Суду від 07.06.2023 та від 28.06.2023 відкладався розгляд касаційної скарги за клопотаннями сторін.
4.5. Розпорядженням Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду №29.2-02/1889 від 31.07.2023 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи №914/2287/21 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 25.07.2023 про відставку судді ОСОБА_1 .
4.6. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2023 для розгляду вищезазначеної касаційної скарги визначено колегію суддів у складі: Зуєв В.А. - головуючий, Берднік І.С., Міщенко І.С.
4.7. Ухвалою Верховного Суду від 31.07.2023 задоволено клопотання АТ "ОГС "Львівгаз" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
4.8. 01.08.2023 через систему "Електронний суд" до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшла спільна заява ІП "Західна індустріальна компанія" та АТ "ОГС "Львівгаз" про затвердження мирової угоди у справі №914/2287/21.
4.9. Ухвалою Верховного Суду від 02.08.2023 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду касаційної скарги ІП "Західна індустріальна компанія" до 09.08.2023, оскільки під час з`ясування позиції сторін щодо вищевказаної заяви, представник АТ "ОГС "Львівгаз" зазначив, що він узгоджував з директором товариства тільки правову позицію у даній справі, і представнику нічого не відомо про укладення та погодження сторонами мирової угоди.
4.10. Крім того, 02.08.2023, вже після оголошення перерви в судовому засіданні, ІП "Західна індустріальна компанія" через систему "Електронний суд" надіслано до Касаційного господарського суду клопотання про неврахування вищезазначеної мирової угоди, оскільки між сторонами остання перебуває на стадії додаткового узгодження.
4.11. 07.08.2023 від ПАТ "Газтек" (акціонер АТ "ОГС "Львівгаз") до суду касаційної інстанції надійшла заява про можливе перевищення повноважень посадовими особами АТ "ОГС "Львівгаз" на шкоду товариства.
4.12. Ухвалою Верховного Суду від 07.08.2023 задоволено клопотання ІП "Західна індустріальна компанія" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
4.13. АТ "ОГС "Львівгаз" у письмових поясненнях, які надійшли до суду касаційної інстанції 08.08.2023, повідомило про відкликання мирової угоди, оскільки її додатково не узгоджено між сторонами.
4.14. З урахуванням неодноразового відкладення розгляду касаційної скарги за клопотаннями сторін та зміни у складі колегії суддів, справа №914/2287/21 розглядається у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій і розгляду касаційної скарги.
5. Обставини встановлені судами
5.1. 04.02.2019 ІП "Західна індустріальна компанія" було встановлено лічильник ТЕМП G-160, 2018 р.в., №181114, який було опломбовано, а також підтверджено його придатність до експлуатації, про що складено відповідні акти.
5.2. Виявивши некоректну роботу комерційного вузла обліку газу (Лічильника ТЕМП G-160 №181114), ІП "Західна індустріальна компанія" повідомила про це АТ "ОГС "Львівгаз" листом №091019 від 21.10.2019.
5.3. Наступного дня, 22.10.2019 представники АТ "ОГС "Львівгаз", прибувши на об`єкт споживача та оглянувши ВОГ, встановили факт позаштатного режиму роботи лічильника, про що було складено акт технічної перевірки комерційного ВОГ №1134 від 22.10.2019, за підсумками якого було складено акт про порушення №002438 від 22.10.2019 з відміткою про порушення: виявлено позаштатний режим роботи лічильника з покликанням на п.3 гл.2 р. ХІ Кодексу ГРС.
5.4. Зі змісту акту про порушення від 22.10.2019 №002438 вбачається, що при проведенні представниками АТ "ОГС "Львівгаз" перевірки дотримання ІП "Західна індустріальна компанія" правил споживання природного газу зі сторони споживача був присутній головний енергетик Хомин Юрій Миронович, який підписав акт про порушення від 22.10.2019 №002438 без жодних зауважень.
5.5. Відповідно до протоколу від 22.10.2019, упакований та опломбований лічильник газу "Темп" (заводський №181114), направлено на експертизу до сервісного центру АТ "ОГС "Львівгаз".
5.6. 29.10.2019 відповідно до акту експертизи лічильника газу №986 та протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у присутності головного енергетика ІП "Західна індустріальна компанія" Хомина Юрія Мироновича здійснено позачергову перевірку лічильника, за результатами якої встановлено, що лічильник газу непридатний, що підтверджується довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, виданою ДП "Львівстандартметрологія" №35/08879 від 29.10.2019, а підставою для визнання ЗВТ непридатним зазначено, що похибка перевищує допустиме значення; обліковий механізм не працює.
5.7. В ході позачергової повірки було виявлено висипання порошкоподібної речовини темного кольору між корпусом лічильника і головкою облікового механізму, лічильник газу було направлено до АТ "ОГС "Львівгаз" для подальшої експертизи.
5.8. Під час продовження проведення експертизи, за ініціативою АТ "ОГС "Львівгаз", опломбований після проведення позачергової повірки лічильник направлено у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз МЮ України для проведення незалежної експертизи за участю представника заводу виробника, власника лічильника та представника АТ "ОГС "Львівгаз".
5.9. Листом від 05.12.2019 було повідомлено директора ІП "Західна індустріальна компанія" про направлення лічильника газу ТЕМП G-160 (заводський №181114) на експертизу у Львівський НДІСЕ.
5.10. ІП "Західна індустріальна компанія" неодноразово зверталося з листами від 22.11.2019 №11 та від 14.09.2020 № 14109 з проханням надати інформацію про проведення експертизи лічильника газу ТЕМП G-160 (заводський №181114).
5.11. Листом за №79008-Лв-8378-1020 від 20.10.2020 АТ "ОГС "Львівгаз" повідомило ІП "Західна індустріальна компанія", що питання передано на розгляд Центральній комісії АТ "ОГС "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем. При розгляді акта про порушення Товариство буде ознайомлено з висновком експертизи.
5.12. Висновком експертизи №5943 від 17.06.2020 встановлено, наступне:
лічильний механізм лічильника газу Темп С-160, зав. №181114 при обертанні роторів лічильника не проводить облік спожитого природного газу внаслідок наявності в конструкції відлікового пристрою пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари у вигляді деформації зубів, стоншення їх країв, наявності задирок металу, які вказують на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу ротора до цифрових дисків лічильного механізму. Внаслідок такого пошкодження вказана шестерня не входить в зачеплення з черв`яком і не передає обертальний момент до цифрових дисків найменшого розряду лічильного механізму. Таке блокування можливо здійснити введенням достатньо твердого предмету - перешкоди в зону зчеплення зубів останньої пари шестерень, де обертове зусилля є мінімальним. Поверхні нижньої частини відлікового пристрою та його кришки (по розташуванню лічильника під час експлуатації) містять рясні нашарування речовини чорного кольору та дрібних ошурок металу жовтого кольору, які утворені внаслідок пошкодження зубів шестерні черв`ячної пари відлікового пристрою лічильника газу Темп G-160. зав. №181114. Сама кришка відлікового пристрою містить перекіс відносно площини поверхні передньої кришки лічильника та незначну вм`ятину поверхні з відшаруваннями та відлущеннями лакофарбового покриття на даній ділянці кришки. Чотири гвинти кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять пошкодження шліців у вигляді зминання їх країв, шо характерно для прикладення деформуючих зусиль як під час закручування гвинтів, так і під час їх викручування. Ділянки кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять ознаки невідповідного кріплення його правої частини на ділянці розташування гвинта з головкою та неодноразового затискання інших гвинтів. Послаблення кріплень кришки відлікового пристрою до його основи дозволяє змінити її просторове положення відносно основи відлікового пристрою без порушення цілісності наявних пломб Державної повірки і підприємства-постачальника та відкриває технічну можливість вплинути на кінематичну схему відлікового пристрою лічильника шляхом введення через зазор між кришкою основою відлікового пристрою предмету відповідної форми і розмірів та блокування обертового руху шестерень. Комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп С-160 зав. №181114 свідчить про те, шо на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп G-160 зав. №181114 могло спричинити не обліковане споживання природного газу.
5.13. Водночас, даним експертним висновком також встановлено, що пломба постачальної організації після встановлення на даний лічильник газу не знімалась та повторно не навішувалась; цілісність контрольної пломби у вигляді стрічки-наклейки червоного кольору, розташованої на боковій поверхні передньої кришки та кришки відлікового пристрою не порушена; цілісність пломбувального матеріалу та полімерних пломб не порушені; корпуси та ротор і якір пломб будь-яких пошкоджень їх складових елементів не містять. Відтак, експерт дійшов висновку про те, що пломби постачальної організації після встановлення на лічильник газу ТЕМП G-160 зав. №181114 не знімались та повторно не навішувались.
5.14. АТ "ОГС "Львівгаз" листом-запрошенням від 16.11.2020 №1 повідомило ІП "Західна індустріальна компанія" про дату та час розгляду комісією акта про порушення №002438 від 22.10.2019.
5.15. 27.11.2020 за участі представників ІП "Західна індустріальна компанія" відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому прийнято рішення (оформлене протоколом №129/11 від 27.11.2020) про задоволення акту про порушення №002438 від 22.10.2019 та донарахування споживачеві об`єму природного газу за період з 04.02.2019 по 22.10.2019 в кількості 1751,000 тис. м3 на суму 13 666 100,45 грн.
5.16. Для оплати донарахованого природного газу АТ "ОГС "Львівгаз" надіслало ІП "Західна індустріальна компанія" рахунок на оплату від 27.05.2021 №61082894 (що підтверджується згрупованим списком поштових відправлень).
5.17. 20.07.2021 представниками ІП "Західна індустріальна компанія" надіслано АТ "ОГС "Львівгаз" лист з проханням надіслати оригінал рахунка на адресу підприємства, оскільки 20.07.2021 на електронну адресу ІП "Західна індустріальна компанія" було направлено копії рахунка листа №79003-СЛ-9837-0621 від 29.06.2021 на оплату за необлікований (донарахований) об`єм природного газу на суму 13 666 100,45 грн.
6. Позиція Верховного Суду
6.1. Заслухавши суддю-доповідача, присутнього у судовому засіданні представника АТ "ОГС "Львівгаз", дослідивши наведені у касаційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування господарськими судами норм матеріального і дотримання норм процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.