ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2023 року
м. Київ
справа №640/15656/20
провадження № К/9901/38105/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А., суддів: Кравчука В.М., Стародуба О.П.
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЙЕ ЕНЕРГІЯ"
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року (головуючий суддя Костюк Л.О., судді Бужак Н.П., Кобаль М.І.)
у справі №640/15656/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЙЕ ЕНЕРГІЯ"
до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України,
треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", Антимонопольний комітет України
про визнання протиправною та нечинною постанови, визнання протиправними дій.
І. РУХ СПРАВИ
1. У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄГАЗ" (перейменовано на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЙЕ ЕНЕРГІЯ") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", у якому просило:
- визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року № 529 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873" (за текстом також Постанова №529);
- визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо опублікування оголошення від 01 липня 2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" та від 21 жовтня 2015 року № 873 "Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії"" (за текстом також Постанова №809);
- визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" та від 21 жовтня 2015 року № 873 "Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії"".
2. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року відкрито провадження у справі, зобов`язано відповідача не пізніше як за сім днів до підготовчого засідання опублікувати оголошення про відкриття провадження в адміністративній справі №640/15656/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄГАЗ" до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України про визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року №529 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873".
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року позов задоволено частково, внаслідок чого:
- визнано протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року № 529 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873";
- визнано протиправними дії Міністерства енергетики України щодо опублікування оголошення від 01 липня 2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" та від 21 жовтня 2015 року № 873 "Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії"";
- визнано протиправними дії Міністерства енергетики України щодо проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" та від 21 жовтня 2015 року № 873 "Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії"";
- у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
4. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи Антимонопольний комітет України.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року скасовано, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
6. Не погодившись з таким судовим рішенням суду апеляційної інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЙЕ ЕНЕРГІЯ" подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, натомість, залишити в силі рішення суду першої інстанції.
7. Від Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України і Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" надійшли відзиви на касаційну скаргу, в яких вони просять суд відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄГАЗ" (перейменовано на "Йе Енергія") є суб`єктом господарювання, відповідно до ліцензії, виданої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18 травня 2017 року №674 (із змінами) основним видом діяльності якого є господарська діяльність з постачання природного газу.
9. Постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 затверджено Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії".
10. Постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №873 затверджено Положення про конкурсну комісію з обрання постачальника "останньої надії".
11. Постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року №529 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873", яка набрала чинності 01 липня 2020 року, затверджено зміни до вказаних постанов.
12. На засіданні з питання проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії", яке відбулося 30 червня 2020 року, в.о. Міністра енергетики України, Головою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послу, в.о. директора Департаменту фінансів паливо-енергетичного комплексу та майнових відносин Міністерства фінансів України, заступником міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, вирішено: затвердити оголошення про проведення конкурсу для публікації на офіційному веб-сайті Міненерго; визначити кінцеву дату подання пропозицій учасників 07 липня 2020 року до 17:00 год.; затвердити дату засідання Конкурсної комісії 07 липня 2020 року о 17:00 для розкриття та оцінки пропозицій учасників.
13. 01 липня 2020 року на офіційному веб-сайті Міненерго опубліковано Оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії", в якому зазначено етапи конкурсу, строк подання та дату розкриття конкурсних пропозицій; вичерпний перелік вимог до постачальника "останньої надії"; вимоги до конкурсної пропозиції.
14. Вважаючи Постанову №529 та дії Міненерго щодо оголошення проведення конкурсу та безпосередньо його проведення протиправними, позивач звернувся до суду.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції керувався тим, що постанова Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року № 529 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873" не встановлює загальні правила регулювання однотипних відносин, розрахованих на тривале застосування, а містить положення, які розраховані на одноразове застосування і вони вичерпуються фактом їх виконання, а тому цей акт хоч і є нормативно-правовим, проте не регуляторним в розумінні положень Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". У зв`язку з цим помилковими є твердження позивача про недотримання процедури прийняття регуляторного акта, передбаченого положеннями названого Закону, оскільки в цьому випадку такі положення не потребували застосування Кабінетом Міністрів України.
16. Щодо твердження позивача про протиправність визначення оскаржуваною постановою постачальника "останньої надії" на зону балансування, якою є вся територія України, суд першої інстанції відзначив, що чинне законодавство України не містить визначення поняття "зони балансування", в той час, як таке визначення міститься у статті 3 Регламенту Комісії (ЄС) №312/2014 від 26 березня 2014 року, яким запроваджується мережевий кодекс балансування газу в транспортних мережах, відповідно до якої, зона балансування - система входу-виходу, до якої застосовується певний режим балансування та яка може включати газорозподільні системи, або їх частину. З аналізу положень Кодексу газорозподільчих систем та Кодексу газотранспортної системи суд виснував, що в Україні є значно більше, ніж одна зона балансування, і ця зона прив`язана не до території, а до мереж: магістральні мережі - це зона балансування оператора ГТС; розподільні мережі - зона балансування оператора ГРМ в межах зони ліцензійної діяльності визначеної НКРЕКП. Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України на час прийняття оскаржуваної постанови, необґрунтованим є визначення "зоною балансування" всієї території України.
17. Окружний адміністративний суд вважав, що вимога про "наявність активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (значення оприлюднюється Міненерго під час оголошення конкурсу)" в порівнянні з вимогами до постачальника "останньої надії", визначених у Порядку в редакції до 01 липня 2020 року, є обмеженням для постачальників, які мають намір прийняти участь у конкурсі з обрання постачальника "останньої надії", або, якими участь у конкурсі приймається (таким учасником є позивач), оскільки в активах потенційного постачальника "останньої надії" має бути не менше конкретної суми, яка дорівнює найбільшому значенню місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону, чим порушується засада конкурентності суб`єктів господарської діяльності в силу надмірного характеру такої вимоги.
18. Також судом встановлено відсутність оцінки Антимонопольного комітету України, як компетентного органу, вимог до учасників конкурсу на обрання постачальника "останньої надії", запропонованих Міненерго у проекті оскаржуваної постанови, та доказів залучення Антимонопольного комітету України до участі у процедурі погодження проекту постанови як заінтересованого органу, що підтверджується змістом Пояснювальної записки, відповідно до якого, заінтересованими органами визначено лише Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Міністерство фінансів України.
19. Суд першої інстанції зазначив, що питання оголошення конкурсу 30 червня 2020 року розглянуто комісією з урахуванням Постанови №529, прийнятою 25 червня 2020 року, водночас, яка набрала чинності 01 липня 2020 року, що свідчить про передчасність та протиправність таких дій комісії.
20. Суд апеляційної інстанції з такими висновками не погодився і, відмовляючи у позові, керувався тим, що у Кабінету Міністрів України були наявні дискреційні повноваження визначати зоною балансування постачальника "останньої надії" всю територію України. Позиція Кабінету Міністрів, що зоною балансування є вся територія України повністю відповідає статті Регламенту Комісії (ЄС) №312/2014 від 26 березня 2014 року та Кодексу газотранспортної системи, оскільки як в Регламенті, так і в Кодексі термін "балансування" застосовується тільки по відношенню до газотранспортної системи, а не до газорозподільних систем.
При цьому суд першої інстанції, застосовуючи норми Кодексу газорозподільних систем та Кодексу газотранспортної системи, необґрунтовано дійшов висновку, що в Україні є значно більше, ніж одна зона балансування. Нормативно-правові акти, на які послався окружний адміністративний суд, не стосуються зони балансування постачальника "останньої надії", статус якого є відмінним від операторів ГТС, операторів ГРМ, та який здійснює поставку газу споживачам у кризових ситуаціях.
21. На думку суду апеляційної інстанції, твердження про те, що визначений Кабінетом Міністрів України критерій щодо забезпечення наявності запасів природного газу або коштів на рахунках, достатніх для його придбання в обсягах, визначених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 є дискримінаційним та таким, що не може бути виконаним звичайним суб`єктом господарювання, враховуючи важливість завдань та обсяги відповідальності, які покладаються на постачальника "останньої надії", є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності. Саме по собі протиставлення інтересів "звичайного суб`єкта господарювання" та забезпечення природним газом потенційно величезної кількості домогосподарств та стратегічно важливих промислових об`єктів є неспівмірним.
22. Натомість судом першої інстанції не враховано, що окрім преамбули Закон України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" містить і статтю 4 де зазначається, що дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України, і що цей закон був застосований при критеріях оцінки відповідності проекту постанови Кабміну при антидискримінаційній експертизі (чек -лист 2 Висновку Міністерства юстиції за результатами правової експертизи. У висновку Міністерства юстиції зазначається, що у проекті акта відсутні положення, які можуть бути предметом оцінки його відповідності принципу недискримінації.
Також не враховано, що критерії до претендентів на постачальника "останньої надії" встановлені з урахуванням Закону про ринок газу для забезпечення загальносуспільних інтересів. Отже, така діяльність не є ринковою в розумінні Господарського кодексу України.
23. Колегія суддів звернула увагу на те, що судом першої інстанції не були взято до уваги норми Закону України "Про ринок газу", зокрема відповідно до частини 3 статті 2 вказано, що рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм цього Закону, мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації. У випадку встановлення критеріїв до претендентів на постачальника "останньої надії" вимоги встановлені з урахуванням Закону про ринок газу для забезпечення загальносуспільних інтересів, зокрема безперебійного постачання газу всім споживачам України, у разі якщо їх постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено. Така діяльність не є ринковою у розумінні Господарського кодексу України. Тому жодні переваги щодо ціни на поставлений газ у постачальника "останньої надії" відсутні.
24. Щодо необхідності погодження оскаржуваної постанови з Антимонопольним комітетом України в якості заінтересованого органу в розумінні Регламенту КМУ, колегія суддів вважала, що непогодження з Антимонопольним комітетом України не є підставою для визнання протиправною Постанову № 529, оскільки нормами Регламенту не передбачено обов`язкове погодження, а Мін`юст, Мінекономіки та Мінфін не висловили зауважень у частині необхідності погодження. Застосування судом першої інстанції норм Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не є доречним, оскільки компетенція та завдання Антимонопольного комітету України як державного органу із спеціальним статусом не стосувалася сфери оскаржуваної Постанови, а саме монопольного становища на ринку, оскільки діяльність постачальника "останньої надії" не є ринковою послугою.
25. Щодо посилання на протиправність дій Міністерства енергетики України при опублікуванні оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" та проведення конкурсу, колегія суддів відзначила, що оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" було здійснено 01 липня 2020 року, тобто коли Постанова №529 набрала чинності.
26. Оскільки Постанову Кабінету Міністрів України № 529 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873" було прийнято 25 червня 2020 року, 01 липня 2020 року її було опубліковано в газеті "Урядовий кур`єр" № 122, оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії", опубліковане 01 липня 2020 року є таким, що здійснене з дотриманням встановленого порядку та не суперечить нормам чинного законодавства.
27. Також суд апеляційної інстанції врахував те, що кворум засідання від 01 липня 2020 року та дії конкурсної комісії відповідають Положенню про конкурсну комісію з обрання постачальника "останньої надії" та Складу конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 873 (у редакції Постанови № 529).
28. Крім того, суд апеляційної інстанції вважав, що позивачем не доведено порушення його прав внаслідок прийняття оскаржуваних рішень.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВІВ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ
29. Скаржник обґрунтовує касаційну скаргу порушеннями оцінки доказів судом апеляційної інстанції, зокрема, зазначає, що порядком денним 30 червня 2020 року неправомірно розпочато роботу конкурсної комісії, у складі, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №809. Окрім того, зміни внесені Постановою № 529 є незаконними та протиправними, такими, що не відповідають нормам чинного законодавства України, є дискримінаційними та спрямовані на монополізацію на ринку природного газу України, оскільки нові вимоги до участі у конкурсі на обрання постачальника "останньої надії" є більш конкурентними та дискримінаційними.
30. На думку скаржника, встановлення судом, в оскаржуваній постанові, зони балансування, що поширюється на всю територію України прямо суперечить як самій природі "зони балансування", так і встановленим нормам Кодексу ГТС, рекомендаціям і директивам ЄС, які встановлюють як мінімум дві зони окремо "зону балансування" і "газорозподільну зону", які мають різні просторові межі. Тому, "зона балансування" жодним чином не може поширюватись на територію всієї України.
31. Позивач наголошує, що вимоги до Постачальника "останньої надії", зазначені в пункті 13 Порядку № 809 щодо наявності активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (наявності активів еквівалентних 3 514 000 000 кубічних метрів, що приблизно є еквівалентом грошових коштів у сумі 14 491 103 480 грн.) є економічно необґрунтованими, дискримінаційними для інших учасників конкурсу, та такими, що не можуть бути виконаними звичайними суб`єктами господарювання, відповідно, є прописаними під певного учасника конкурсу, що є порушенням Закону України "Про ринок природного газу".
32. На думку скаржника, судом апеляційної інстанції порушено вимоги статті 58 Конституції України, оскільки оголошення Міненерго опубліковано 01 липня 2020 року і у ньому подання конкурсних пропозицій визначено з 30 червня 2020 року до 07 липня 2020 року, 17:00 (включно). Проте, датою відліку подачі згідно Порядку № 809 визначено - дату оголошення, яка є 01 липня 2020 року. Оприлюднені у оголошенні від 01 липня 2020 року умови конкурсу та критерії кандидатів також є протиправними, оскільки 30 червня 2020 року - у визначений строк прийому конкурсних пропозицій, зміни у Постанову № 809, що внесені Постановою № 529 відносно умов та критеріїв конкурсних пропозицій, ще не набрали чинності.
33. У касаційній скарзі відзначено, що Міненерго неправомірно, всупереч нормам законодавства, без відповідних повноважень змінило тривалість етапів проведення конкурсу, а саме - прийняття конкурсних пропозицій, розкриття конкурсних пропозицій та кваліфікаційний відбір. При цьому, суд апеляційної інстанції ігнорує факт протиправного Протоколу від 30 червня 2020 року та стверджує, що копія протоколу про перенесення засідання з питання проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" від 01 липня 2020 року є доказом кворуму засідання від 01 липня 2020 року та дії конкурсної комісії відповідають Положенню про конкурсну комісію з обрання постачальника "останньої надії" та Складу конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 873 (в редакції Постанови № 529) ототожнюючи поняття "перший етап конкурсу", "підстави проведення конкурсу", "підстави опублікування оголошення" з "продовженням конкурсу".
34. Міністерство енергетики України, Кабінет Міністрів України і Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у відзивах на касаційну скаргу погоджуються з висновками суду апеляційної інстанції та вважають доводи касаційної скарги необґрунтованими.