ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 1340/3470/18
адміністративне провадження № К/9901/14324/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючий - Стародуб О.П.,
судді - Єзеров А.А., Кравчук В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10.12.2018 (суддя - Москаль Р.М.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2019 (судді - Шинкар Т.І., Пліш М.А., Судова-Хомюк Н.М.)
у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправними та скасування рішень,
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У серпні 2018 ФОП ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 11.07.2018 № ЛВ591/894/АВ/ФС-1 та № ЛВ591/894/АВ/ФС-2.
ВСТАНОВЛЕНІ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа - підприємець 02.08.2012, серед основних видів діяльності за КВЕД 47.11 є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. Позивачка здійснює господарську діяльність через мережу магазинів.
24.04.2018 ГУ Держпраці у Львівській області одержано лист Головного управління ДФС у Львівській області від 24.04.2018 №4257/9/13-01-13-12-21 "Про направлення матеріалів" (том 2 а.с. 145). До листа було долучено матеріали фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1, з яких вбачалося можливе порушення вимог законодавства про працю суб`єктом господарювання. До цього листа було долучено: - акт (довідку) №13/239/4000/ НОМЕР_1 (том 2 а.с.146-150), в якому зазначено, що в ході перевірки виявлені продавці, які працюють за договорами цивільно-правового характеру; письмові пояснення працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (том 2 а.с.151-152), які пояснили, що працюють продавцями, графік роботи 9:00 - 21:00, два тижні через два, заробітна плата - 3800 грн.; цивільно-правові договори (том 2 а.с. 146-156).
З метою перевірки обставин, викладених у листі ГУ ДФС у Львівській області начальник ГУ Держпраці у Львівській області видав наказ №1378-П від 15.06.2018 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (том 1 а.с. 23).
В період з 18.06.2018 по 19.06.2018 на виконання цього наказу та на підставі направлення від 15.06.2018 за №1254 (том 1 а.с. 25) посадова особа Головного управління Держпраці у Львівській області провела інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 щодо додержання вимог законодавства про працю. За результатами цього інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ЛВ591/894/АВ від 19.06.2018 (том 1 а.с. 26-34).
Під час інспекційного відвідування, інспекторами праці були відібрані письмові пояснення у працівників позивачки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 . Кожна із допитаних осіб в поясненні зазначила, що працює на посаді продавця, заробітна плата встановлена в розмірі 3800 гривень. Для працівників ОСОБА_4, ОСОБА_5 режим роботи складає 20 робочих днів в місяць з 10 до 19 год.; для працівників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 режим роботи встановлений 14 днів через 14 днів з 09 до 21 години. (том 1 а.с. 101-105).
До перевірки позивачка надала цивільно-правові угоди, згідно з якими ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_4 (Виконавець) 01.06.2018 уклали цивільно-правовий договір надання послуг, згідно якою Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконати такі роботи (надати послуги): приймання товару від постачальників; перевірки заповнення тарних одиниць, їх кількість та вагу, підрахунок штучних товарів, перевірку якості за результатами зовнішнього огляду; забезпечення зберігання товарів за кількістю та якістю; підготовка товарів до продажу; розміщення та викладення товарів за групами, видами, сортами з дотриманням правил товарного сусідства; встановлення і перевірка справності ваговимірювальних приладів, реєстраторів розрахункових операцій, виробничого інвентарю, інструментів, здійснення реалізації (продаж) товару Замовника; підрахунок каси (грошей) та передача їх у встановленому порядку Замовнику.
За виконану роботу Замовник сплачує Виконавцеві винагороду, згідно Акту виконаних робіт. Оплата виконується не пізніше тридцяти банківських днів з дня прийняття Замовником роботи за актом (том 1 а.с. 74).
Ідентичні за змістом договори укладено із ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 (том 1 а.с. 77-78, 80-81, 83-84, 86-87).
На підтвердження виконання сторонами цих договорів надано акти виконаних робіт (надання послуг) від 01.07.2018 (том 1 а.с. 76, 79, 82, 85, 88). На підтвердження оплати ФОП ОСОБА_1 (Замовником) послуги за договорами надано відомість на виплату грошей №13 за червень 2018 (а.с. 89).
В розділі ІІІ цього акта здійснено детальний опис виявлених порушень законодавства про працю (том 1, а.с.31-33), за наслідками якого зроблено висновок про порушення:
- ч. 1, 3 статті 24 КЗпП, оскільки ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи працівників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;
- ч. 6 статті 95 КЗпП, стаття 33 Закону № 108 - індексація заробітної плати не проводиться ("- працівникам підприємця, що працюють на посаді продавця ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, не проводилось нарахування та виплата індексації заробітної плати у червні-грудні 2017 року. Відповідно до штатного розпису, затвердженого наказом №76 від 31.12.2016 посадовий оклад продавця встановлений у розмірі 3200 грн. до кінця 2017 року не змінювався; - працівнику підприємця, що працював на посаді продавця ОСОБА_17 не проводилося нарахування та виплата індексації заробітної плати у червні-листопаді 2017 року. Відповідно до штатного розпису, затвердженого наказом №76 від 31.12.2016 посадовий оклад продавця встановлений у розмірі 3200,00 грн. до кінця 2017 року не змінювався; - працівнику підприємця ОСОБА_18, що працював на посаді продавця не проводилося нарахування та виплата індексації заробітної плати у червні-вересні 2017 року. Відповідно до штатного розпису, затвердженого наказом №76 від 31.12.2016 посадовий оклад продавця встановлений у розмірі 3200,00 грн. до кінця 2017 року не змінювався; - працівнику підприємця ОСОБА_19, що працював на посаді продавця не проводилося нарахування та виплата індексації заробітної плати за період червень-жовтень 2017 року. Відповідно до штатного розпису, затвердженого наказом №76 від 31.12.2016 посадовий оклад продавця встановлений у розмірі 3200,00 грн. до кінця 2017 року не змінювався; - працівнику підприємця ОСОБА_20, що працював на посаді продавця не проводилося нарахування та виплата індексації заробітної плати за період листопад-грудень 2017 року. Відповідно до штатного розпису, затвердженого наказом №76 від 31.12.2016 посадовий оклад продавця встановлений у розмірі 3200,00 грн. до кінця 2017 року не змінювався").
На підставі пункту 19 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМ України від 26.04.2017 №295, інспектор праці 26.06.2018 винесла припис №ЛВ591/894/АВ/П про усунення виявлених порушень (том 3 а.с. 66-71).
Акт інспекційного відвідування та припис вручено ФОП ОСОБА_1, про що остання розписалася та засвідчила про свою незгоду з прийнятими документами (том 1 а.с. 33, том 3 а.с. 71).
22.06.2018 ФОП ОСОБА_1 подала заперечення на акт інспекційного відвідування (том 1 а.с. 35-45). В цьому запереченні ФОП ОСОБА_1 доводила, що договори укладені з ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 носять цивільно-правовий характер, а також вказала, що в ході проведення перевірки інспектор праці не вимагала додаткових документів щодо нарахування та виплати зарплати у 2017 році з врахуванням індексу інфляції.
ГУ Держпраці у Львівській області розглянуло заперечення на акт інспекційного відвідування та відхилило такі, про що скерувало лист від 25.06.2018 №5903/5/04.3-09 (том 1 а.с. 48-52).
Для перевірки повідомлених у запереченні на акт перевірки обставин та достовірності долучених документів ГУ Держпраці у Львівській області 27.06.2018 листом №6029/2/04.3-10 скерувало запит в ГУ ДФС у Львівській області про надання інформації відносно ФОП ОСОБА_1 (том 3 а.с. 98).
У відповідь надійшли Звіти про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів за період з червня 2017 по грудень 2017 (том 2 а.с. 198-235). Ці звіти підтверджують отримані під час інспекційного відвідування відомості про виплату працівникам ФОП ОСОБА_1 місячного доходу в сумі 3200 грн. кожному та не містять інформації про виплату сум індексації заробітної плати.
27.06.2018 перший заступник начальника ГУ Держпраці у Львівській області прийняв рішення про розгляд справи про накладення штрафу №ЛВ/591/894/АВ/ІД/МТ/ІП, яким розгляд справи призначено на 11.07.2018 (том 2 а.с. 157).
Про розгляд справи про накладення штрафу ФОП ОСОБА_1 повідомлено листом ГУ Держпраці у Львівській області від 05.07.2018 №268/2/11-39 "Про виклик на розгляд справи" (том 2 а.с. 158, 159).
ФОП ОСОБА_1 не забезпечила участь свого представника в розгляді справи та не подавала клопотань про його відкладення, тому на підставі пункту 7 Порядку №509 справу розглянуто на підставі наявних матеріалів.
11.07.2018 посадова особа відповідача прийняла постанови:
- № ЛВ591/894/АВ/ФС-1, згідно з якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 558450 грн. за порушення вимог частини першої, третьої статті 24 Кодексу законів про працю України. В постанові зазначено, що ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи працівників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (том 1 а.с. 57);
- № ЛВ591/894/АВ/ФС-2, згідно з якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 446760 грн. за порушення вимог частини п`ятої статті 95 Кодексу законів про працю України, статті 33 Закону України "Про оплату праці". В постанові зазначено, що індексація праці не проводиться (том 2 а.с. 58).
Не погоджуючись з прийнятими постановами, вважаючи їх неправомірними, позивач звернулась до суду.
В обгрунтування позовних вимог покликалась на неправомірність проведення інспекційного відвідування, оскільки копії наказу на проведення інспекційного відвідування та направлення вона отримала вже після перевірки на письмовий запит. Вважає, що у відповідача не було правових підстав для проведення інспекційного відвідування на підставі пп. 6 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю від 26.04.2017 №295, оскільки проведеною в квітні 2018 року іншим органом державного контролю - ГУ ДФС у Львівській області - фактичною перевіркою не встановлено фактів порушення позивачкою законодавства про працю. Фізичні особи, перелічені в акті інспекційного відвідування виконували для позивачки певні роботи на підставі цивільно-правових договорів, а тому не можуть вважатися працівниками в розумінні КЗпП. Позивачка також зазначає, що інспектор дійшла помилкового висновку про ненарахування працівникам індексації заробітної плати за червень-грудень 2017 року. Відповідні документи було надано відповідачеві разом із запереченням на акт перевірки. Водночас позивачка вважає, що відповідач не мав права використовувати отримані ним від ГУ ДФС у Львівській області відомості звітів форми Д-4 за червень - грудень 2017 (в яких не було відображено сум індексації), оскільки такі докази здобуті після завершення інспекційного відвідування.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 10.12.2018, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2019, у задоволенні позову відмовлено.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку що визначені наданими ФОП ОСОБА_1 договорами обов`язки виконавців є ідентичними за своїм змістом обов`язкам робітника за професією "продавець продовольчих товарів", тоді як факт оформлення позивачкою цивільно-правових угод не змінює характеру трудових відносин, у яких з нею фактично перебували ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції зазначив, що оформлення трудових відносин у формі цивільно-правових договорів перешкоджає реалізації працівниками права на належну оплату праці та відпочинок, на щорічні оплачувані відпустки, на здорові і безпечні умови праці, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття тощо.
При цьому судами враховано, що позивачка вже після завершення інспекційного відвідування надала контролюючому органу окремі розрахунково-платіжні та інші відомості про нарахування та виплату індексації, проте не пояснила ані контролюючому органу, ані суду доцільність окремого ведення такого виду документації (а не включення показників індексації до відомостей про нарахування та виплату заробітної плати за відповідні періоди).
Суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що під час інспекційного відвідування встановлено факт порушення ФОП ОСОБА_1 мінімальних державних гарантій норм оплати праці, оскільки індексація заробітної плати не проводилася.
Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог статті 24 КЗпП, частини п`ятої статті 95 КЗпП, статті 33 Закону України "Про оплату праці" та правомірність оскаржуваних постанов про накладення штрафу.
Крім того, суди дійшли висновку, що з огляду на підставу проведення інспекційного відвідування, контролюючий орган не мав обов`язку завчасно повідомляти позивачку про проведення перевірки чи надсилати їй наказ. Водночас позивачка мала право не допускати інспектора до проведення відвідування у випадку, якщо їй не пред`являлося направлення та посвідчення.
УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
В обгрунтування касаційної скарги позивач посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення помилкових судових рішень, які підлягають скасуванню.
Посилається на те, що у відповідача були відсутні підстави для проведення інспекційного відвідування, оскільки під час проведення такого відповідач продублював повноваження ДФС відносно перевірки позивача з питань використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин, та здійснив інспектування за тими самими питаннями, що вже двічі перевірялись ДФС у ході позапланових заходів державного нагляду (контролю) у грудні 2017 та квітні 2018.
Крім того, за правилами п.п.6 п. 5 Порядку №295 інспекційне відвідування проводиться за інформацією ДФС та її територіальних органів, зокрема, про факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення контрольних заходів. Водночас, ані зміст листа ДФС, що став підставою для проведення інспекційного відвідування позивача, ані зміст акту ДФС не містять інформації, у розумінні п.п. 6 п. 5 Порядку №295, про виявлені в ході фактичної перевірки факти порушення позивачем законодавства про працю, тому ці документи не можна вважати підставою для проведення інспектування, як заходу державного контролю.
Також посилається на те, що відповідач вийшов за межі предмету інспекційного відвідування, визначеного наказом та направленням на його проведення, оскільки виявлені за результатами інспекційного відвідування порушення законодавства про працю не були передбачені направленням на здійснення контрольного заходу. З огляду на зазначене, інспекційне відвідування було проведено в порушення вимог п. 8 Порядку №295 - без її повідомлення.
Також посилається на безпідставність висновків судів попередніх інстанцій про її право не допускати інспектора до проведення інспектування, оскільки судами не з`ясовано чи мала вона таке право за умови, що перед початком інспектування інспектор пред`явив своє службове посвідчення, а також направлення на проведення інспектування. Наголошувала на тому, що про відсутність у відповідача передбачених п.п.п 6 п. 5 Порядку №295 підстав для проведення інспектування вона дізналась лише після ознайомлення з наказом про проведення інспекційного відвідування та листа ДФС "Про направлення матеріалів", а тому до початку інспектування не мала можливості вирішити питання про недопуск інспекторів Держпраці до проведення інспекційного відвідування.
Крім того, посилається на помилковість тлумачення відповідачем змісту цивільно-правових угод, які були предметом перевірки, як таких, що містять ознаки трудового договору, а також щодо не проведення індексації заробітної плати працівників, оскільки такі не грунтуються на фактичних обставинах справи та законодавстві.
Також покликається на те, що вказані працівники не були ознайомлені з Інструкцією з охорони праці та Правилами внутрішнього трудового розпорядку, що спростовує висновки про наявність з ними трудових відносин.
Також покликається на те, що за правилами п.п. 6 п.5 Порядку 295 перевірку можна було проводити лише щодо тих працівників, які працюють за цивільно-правовими угодами більше одного року.
Також покликається на те, що інформація ДФС про непроведення індексації отримана після проведення перевірки, відтак не могла бути використана як доказ.
Також покликається на те, що 01.10.2018 нею було подано відомості про індексцію заробітної плати, що спростовує висновки відповідача про непроведення індексації.
Просила рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просив у її задоволенні відмовити, а оскаржувані судові рішеня залишити без змін.
ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.1 ст. 259 КЗпП України).
Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Відповідач, Управління Держпраці у Львівській області є суб`єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Спірні у цій справі правовідносини урегульовані, зокрема, статтею 259 КЗпП України, Законом України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; Закон №877-V), а також Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295, який був чинним на момент призначення та проведення інспекційного відвідування.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон №877-V.
За змістом ч. 4 ст. 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
У спірних правовідносинах таким нормативно-правовим актом є Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295), до якого відсилає ст. 259 КЗпП України, що визначає порядок проведення контролю за дотриманням законодавства про працю.
За правилами п. 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).
Відповідно до п.п.6 п. 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за інформацією, зокрема ДФС та її територіальних органів про факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень
Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню. (п.8 Порядку №295)
Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. (п. 9 Порядку №295).
Пунктами 19-21, 23 Порядку №295 встановлено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.
Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.
Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.
Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Таким чином інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень Управління Держпраці та яке проводиться на підставі наказу та направлення. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи щодо притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.
Відповідальність за порушення законодавства про працю регламентована ст. 265 КЗпП України, за правилами якої юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Згідно ч. 3 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом ч. 1 ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.
Цивільно-правовий договір - це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Так, вказаною нормою встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.
Частиною 1 статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно частини 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За змістом частини 1 статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
У питанні розмежування трудового і цивільно-правового договору Верховний Суд у постановах від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 26.09.2018 у справі №822/723/17, від 08.06.2021 у справі №360/1947/19 сформував наступні підходи:
"……..Основною відмінністю договорів цивільно-правового характеру від трудових договорів є те, що перші регламентуються Цивільним кодексом України, а трудові - КЗпП.
За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.