ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2023 року
м. Київ
Справа № 758/8354/22
Провадження № 51 - 2259 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12022100070001093 від 27 червня 2022 року, щодо
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, без місця реєстрації та без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року, із врахуванням вироку Апеляційного суду м. Києва від 30 травня 2018 року за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі та 27 червня 2019 року звільненого з Райківської виправної колонії Житомирської області № 73 по відбуттю строку покарання,
за ст. 190 ч. 4 КК України,
за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 листопада 2022 року і ухвалу Київського апеляційного суду від 09 січня 2023 року та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,- ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 22 листопада 2022 року засуджено ОСОБА_6 за ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту фактичного затримання - з 29 червня 2022 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 червня 2022 року по 22 листопада 2022 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Продовжено ОСОБА_6 раніше обраний йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, до 20 січня 2023 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення експертизи № СЕ-19/111-22/24603-ДД від 07.07.2022 в розмірі 3775 гривень 60 копійок.
Скасовано арешти, накладені на майно ухвалами слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 06, 07, 12 липня 2022 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
27 червня 2022 року приблизно о 07 год. 00 хв. ОСОБА_6 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, вступили між собою у злочинну змову на вчинення шахрайства, розподіливши при цьому злочинні ролі між собою.
Згідно розподілених ролей невстановлена досудовим розслідуванням особа, яка представилась ОСОБА_6 як ОСОБА_9, яка користувалась номером мобільного телефону НОМЕР_1, виставила в мережі інтернет на сайті "Міняйло" оголошення щодо обміну грошових валют з метою пошуку осіб, яким потрібно здійснити обмін грошової валюти. Інша невстановлена досудовим розслідуванням особа і ОСОБА_6 згідно попередніх домовленостей та розподілених ролей відповідали за організацію отримання грошових коштів від потерпілого і подальший розподіл грошових коштів між всіма співучасниками вчиненого злочину.
27 червня 2022 року приблизно о 12 год. 51 хв. ОСОБА_10 з метою здійснення обміну грошової валюти, а саме євро на гривню, зателефонував на номер мобільного телефону НОМЕР_1 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, яка користувалась цим номером мобільного телефону в ході розмови запропонувала ОСОБА_10 здійснити обмін валют у приміщенні малої архітектурної форми за адресою: АДРЕСА_1, по курсу 37.38 грн. за 1 євро. У відповідь ОСОБА_10, будучи введений в оману невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка розмовляла з ним по номеру мобільного телефону НОМЕР_1, погодився передати свої грошові кошти з метою здійснення обміну валюти. Після чого 27 червня 2022 року приблизно о 13 год. 35 хв. ОСОБА_10 прибув до приміщення малої архітектурної форми за адресою: АДРЕСА_1, де перебував ОСОБА_6, який, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, свідомо скориставшись довірою ОСОБА_10 та викликавши у нього впевненість щодо необхідності обов`язкової передачі йому грошових коштів, отримав від ОСОБА_10 шляхом обману під приводом обміну валюти грошові кошти готівкою в розмірі 40 000 євро, що у еквіваленті згідно курсу НБУ станом на 27 червня 2022 року становило 1 230 696 грн. Після чого ОСОБА_6 непомітно для ОСОБА_10 помістив вказані грошові кошти в розмірі 40 000 євро до тряпчаної сумки-сітки, яка була прикріплена до квадрокоптера, що був заздалегідь встановлений на даху вказаного приміщення малої архітектурної форми іншою невстановленою досудовим розслідуванням особою, та активував вказаний квадрокоптер. Після чого ОСОБА_6 непомітно для ОСОБА_10 через отвір в стіні вказаного приміщення малої архітектурної форми, який був заздалегідь вирізаний іншою невстановленою особою за допомогою ножиць по металу, покинув вказане приміщення та зник з місця вчинення кримінального правопорушення. В цей час квадрокоптер, до якого була прикріплена вищевказана тряпчана сумка-сітка, в якій знаходились грошові кошти в розмірі 40 000 євро, завдяки дистанційному керуванню іншої невстановленої досудовим розслідуванням особи, злетів у повітря та зник з місця вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Вказаними злочинними діями ОСОБА_6 та невстановлені досудовим розслідуванням особи спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 в розмірі 1 230 696 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 січня 2023 року вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 09 січня 2023 року, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінити, визначити йому за ст. 190 ч. 4 КК України мінімальне покарання та застосувати до нього положення ст. 69 ч. 1, ст. 75 ч. 1 КК України, замінивши покарання іспитовим строком. Вважає, що судами обох інстанцій допущені неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п.п. 2, 3 КПК України є підставами для зміни або скасування судових рішень. На думку захисника, судами обох інстанцій необґрунтовано не застосовано до ОСОБА_6 положення ст. ст. 69, 75 КК України та не враховано, що він визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні на усіх стадіях досудового розслідування та судового розгляду. Захисник вважає, що судами неналежно враховано обставини того, що ОСОБА_6 вчинив не корупційний злочин, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має тяжку психічну хворобу, не має постійного місця проживання, посередньо характеризується в побуті та за місцем проживання, а кримінальне правопорушення вчинив у зв`язку із скрутним матеріальним становищем та зараз шкодує про вчинене. Також звертає увагу на те, що в результаті вчиненого діяння, матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 заподіяно не було, оскільки предметом кримінального правопорушення були грошові кошти, які були вилучені під час досудового розслідування та в подальшому були повернуті потерпілому ОСОБА_10 . За таких обставин захисник вважає, що вирок та ухвала не відповідають вимогам ст. ст. 50, 65, 69, 75 КК України та ст. 419 КПК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_6 та юридичну кваліфікацію його дій, прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду є незаконною і такою, що підлягає скасуванню на підставі ст. 438 ч. 1 п. 3 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, не дав належної оцінки її доводам про те, що у діях ОСОБА_6 наявний рецидив злочину, він раніше неодноразово судимий, в тому числі відбував покарання у виді позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив та скоїв злочин. Також звертає увагу на ступінь суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Заперечень на касаційні скарги захисника та прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник в судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти касаційної скарги прокурора і просив залишити її без задоволення.
В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою, просив її задовольнити та заперечував проти касаційної скарги захисника і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 190 ч. 4 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого ОСОБА_6, внаслідок незастосування до нього ст. 69, ст. 75 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки судів обох інстанцій щодо призначеного йому покарання.
Приймаючи рішення щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання за ст. 190 ч. 4 КК України, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, те, що злочин скоєний проти власності, дані про особу ОСОБА_6, який не працює, не має місця постійного проживання, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, вчинив злочин повторно та має не зняті і непогашені у встановленому законом порядку судимості, в тому числі за злочини проти власності. Суд також врахував конкретні обставини скоєння злочину ОСОБА_6, який погоджуючись на співучасть у скоєнні злочину, хоч і перебував у скрутному матеріальному становищі, проте раніше вже притягався до кримінальної відповідальності та відбував реальне покарання, після чого свідомо вчинив інкримінований йому злочин, що свідчить про те, що він на шлях виправлення не став. Також при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував, що останній страждає на психічне захворювання, проте як на момент вчинення злочину, так і на момент притягнення його до відповідальності за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Щире каяття відповідно до ст. 66 КК України суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання, а рецидив злочину -обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання.