ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/15140/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Рогач Л. І. - головуюча, Краснов Є. В., Мачульський Г. М.,
за участю секретаря судового засідання - Салівонського С. П.,
представників учасників справи:
Державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" - Насадчук П. А.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостицький 2" - Хомич О. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2023
(судді Ходаківська І. П., Демидова А. М., Корсак В. А.)
у справі за первісним позовом Державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостицький 2"
про стягнення 13 325 631,95 грн
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостицький 2"
до Державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет"
про стягнення 3 843 849,25 грн.
ВСТАНОВИВ:
1. Історія справи
1.1. Державне підприємство "Спортивний комплекс "Атлет" (далі - ДП "СК "Атлет", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостицький 2" (далі - ТОВ "Мостицький 2", відповідач) про стягнення 13 325 631,95 грн невикористаного авансу за договором підряду.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на виконання умов договору ДП "СК "Атлет" здійснило попередню оплату у розмірі 30 % вартості річного обсягу робіт на строк не більше 3-х місяців, а ТОВ "Мостицький 2" не виконало належним чином передбачені договором роботи, у зв`язку з чим замовник відмовився від прийняття робіт і підписання актів, ціни матеріалів та робіт в яких є завищеними і не відповідають тендерній пропозиції, що свідчить про нецільове та неповне використання авансу.
1.3. ТОВ "Мостицький 2" звернулося до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом про стягнення з ДП "СК "Атлет" різниці вартості виконаних робіт і розміру сплаченого авансу.
1.4. Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано тим, що ДП "СК "Атлет" порушило грошове зобов`язання за договором підряду від 14.11.2019 № БР 1411, а саме, невмотивовано не підписало акт приймання виконаних будівельних робіт та не сплатило заборгованість в сумі 3 843 849,25 грн у вигляді різниці вартості виконаних робіт на суму 17 169 481,20 грн і перерахованого авансу в сумі 13325631,95 грн.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1. ДП "СК "Атлет" (замовник) та ТОВ "Мостицький 2" (генпідрядник) 14.11.2019 уклали договір підряду № БР 1411, за умовами якого, з урахуванням додаткових угод від 28.12.2020 № 3 та від 31.05.2021 № 4, генпідрядник зобов`язався своїми силами та засобами виконати, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи з реконструкції на об`єкті "Реалізація державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, 7-А", ДСТУ БД.1.1-1.2013 (ДК 021:2015:45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт") (далі - об`єкт) у порядку та у строки, визначені цим договором. Основні параметри об`єкта (площа, потужність та ін.), склад та обсяги робіт визначаються в проектно-кошторисній документації. Вартість будівництва визначається у договірній ціні (додаток № 2). Обсяги виконання робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та згідно із законодавством про публічні закупівлі (пункти 1.1, 1.2 договору).
2.2. Розділом 2 договору визначена якість робіт, контроль за якістю робіт та матеріальними ресурсами, розділом 3 договору передбачена ціна договору. Розділом 4 договору врегульовані порядок та умови розрахунків, зокрема:
- розрахунки проводяться шляхом оплати замовником виконаних будівельних робіт після підписання замовником без зауважень пред`явлених генпідрядником актів приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін (пункт 4.1 договору);
- поточні та остаточний розрахунки за виконані роботи замовник здійснює на пiдставi актів форми КБ-2в та довідки КБ-3, що пiдписанi уповноваженими представниками сторін, акти виконаних робіт готує генпідрядник i передає їх (включаючи акти виконаних робіт субпідрядних організацій) для підписання замовнику у строк не пiзнiше 20-го числа звітного місяця (п. 4.3 договору);
- до актів виконаних робіт генпідрядник надає замовнику виконавчу документацію в паперовому вигляді у 2-х примирниках та на електронному носії, яка складена українською мовою у вiдповiдностi до діючих нормативних документів. У разi ненадання або невiдповiдностi виконавчої документації діючим нормам замовник має право відкласти підписання актів за формами КБ-2в та довідки КБ-3, при цьому роботи вважаються такими, що не прийняті замовником (пункт 4.4 договору);
- при погодженні вартості робіт замовник перевіряє показники матеріально-технічних ресурсів, при виявлені завищених показників замовник має право відкласти підписання актів за формами КБ-2в та довідки КБ-3 до досягнення взаємної згоди сторін (пункт 4.5 договору);
- замовник, згідно з постановами Кабінету Міністрів України від 23.01.2014 № 117 та від 27.02.2001 № 1764 перераховує генпідряднику аванс у розмiрi 30 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк не більше 3-х місяців (пункт 4.7 договору).
2.3. Пункт 6.2.5 договору визначає, що замовник має право відмовитися вiд прийняття та оплати виконаних робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта відповідно до мети, зазначеної в проектно-кошторисній документації, цьому договорі, i не можуть бути ycyнені генпідрядником, замовником або третіми особами.
2.4. Додатками до договору є: протокол погодження договірної ціни (додаток №1); договірна ціна (додаток № 2); календарний план виконання робіт (додаток № 3); план фінансування будівельних робіт (додаток № 4).
2.5. На замовлення ДП "СК "Атлет" розроблена проектно-кошторисну документацію до договору підряду, а саме робочий проект "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А (в 5 томах)", складений Державним підприємством "Інститут "Київінжпроект" і Товариством з обмеженою відповідальністю "ПК "Проектний Комплекс", який відповідно до накладної від 13.05.2021 № 2 передано ТОВ "Мостицький 2".
2.6. Також на замовлення ДП "СК "Атлет" Державним підприємством "НДІпроектконструкція" проведена обов`язкова експертиза робочого проекту на загальну суму 87 378 749,00 грн, за результатами якої складений експертний звіт (позитивний) від 11.05.2021 № 240/е/21 щодо відповідності проектно-кошторисної документації на будівництво вимогам чинного законодавства України.
2.7. 14.06.2021 на виконання умов договору ДП "СК "Атлет" перерахувало ТОВ "Мостицький 2" аванс в сумі 13 325 631,95 грн.
2.8. Листом від 10.09.2021 № 61 ТОВ "Мостицький 2" на підтвердження використання в повному обсязі сум наданого авансу направило ДП "СК "Атлет" акт за формою КБ-2в, довідку за формою КБ-3 та підсумкову відомість ресурсів за вересень 2021 року на загальну суму 19 894 518,71 грн.
2.9. Вимогою від 13.09.2021 ДП "СК "Атлет" повідомило ТОВ "Мостицький 2" про призупинення з 14.09.2021 виконання робіт за договором, відкладення підписання актів за формами КБ-2в та довідки КБ-3 до приведення документів у відповідність до умов договору підряду та вимог чинного законодавства, а саме виготовлення і надання замовнику виконавчої документації в паперовому вигляді у 2-х примірниках та на електронному носії, яка складена українською мовою у відповідності до діючих нормативних документів (при цьому роботи вважаються такими, що не прийняті замовником), а також повідомило про невідкладне, але не пізніше 24 години 15.09.2021 повернення ДП "СК "Атлет" отриманої 14.06.2021 невикористаної та використаної всупереч умовам договору частин авансу (передплати) в сумі 13 325 631,95 грн.
2.10. ТОВ "Мостицький 2" листом від 21.10.2021 № 72 повторно направило ДП "СК "Атлет" для підписання акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 з будівельних робіт, виконаних за період із січня по вересень 2021 року, а також виконавчу документацію та підсумкову відомість ресурсів.
2.11. Звертаючись до суду з позовом про стягнення з ТОВ "Мостицький 2" авансу в сумі 13 325 631,95 грн, ДП "СК "Атлет" посилається на невиконання ТОВ "Мостицький 2" належним чином робіт, передбачених договором підряду, у зв`язку з чим ДП "СК "Атлет" відмовилося від прийняття робіт і підписання актів, ціни матеріалів та робіт, в яких є завищеними і не відповідають тендерній пропозиції, що свідчить про нецільове та неповне використання ТОВ "Мостицький 2" авансу.
2.12. В зустрічній позовній заяві про стягнення 3 843 849,25 грн різниці між вартістю виконаних робіт і розміром сплаченого авансу ТОВ "Мостицький 2" стверджує, що на виконання умов договору підряду воно виконало роботи та у повному обсязі використало сплачений аванс, але ДП "СК "Атлет" невмотивовано не підписало акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, довідку КБ-3 від 18.10.2021 та не здійснило їх оплату.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 первісний позов задоволено повністю, у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
3.2. Задовольняючи первісний позов, суд зазначив про невідповідність наданих ТОВ "Мостицький 2" доказів щодо використання авансового платежу умовам пунктів 4.4, 4.5 договору, а також про відсутність доказів про повернення авансу у строк, встановлений пунктом 4.7 договору та пунктом 19 "Порядку державного фінансування капітального будівництва" № 1764, тому ДП "СК "Атлет" обґрунтовано відмовилося від підписання акта КБ-2в, довідки за формою КБ-3 за вересень 2021 року на загальну суму 19 894 518,71 грн. Рішення суду в частині зустрічного позову мотивовано тим, що сума, визначена за актом КБ-2в та довідкою за формою КБ-3 за вересень 2021 року, є більшою за суму сплаченого авансу, що суперечить нормам частини четвертої статті 36, частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Роботи виконувалися із залученням субпідрядника, однак без письмового погодження із замовником, що суперечить пункту 11.1 договору.
3.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2023 скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 в частині задоволення первісного позову та ухвалено в цій частині нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
3.4. Суд апеляційної інстанції в частині перегляду рішення щодо первісного позову виходив з того, що ДП "СК "Атлет" не довело належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-79 ГПК України наявність правових підстав для стягнення суми авансового платежу відповідно до пункту 19 "Порядку державного фінансування капітального будівництва", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (далі - Порядок), оскільки не довело невиконання ТОВ "Мостицький 2" умов договору в частині закупівлі будівельних матеріалів та виконання робіт та не підтвердило точну суму невикористаного авансу. Натомість матеріали справи підтверджують, що ТОВ "Мостицький 2" здійснювало закупівлю будівельних матеріалів та виконувало роботи за договором підряду.
3.5. Щодо зустрічного позову, то апеляційний господарський суд погодився з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову з тих підстав, що передумовою для залучення субпідрядника є отримання генпідрядником відповідного письмового погодження (згоди) замовника та надання останньому копії договору із субпідрядником та їх дозвільні документи (пункт 11 договору підряду), проте такого погодження генпідрядник від замовника не отримував.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування
4.1. 10.07.2023 ДП "СК "Атлет" подало до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2023 (повний текст складений 07.06.2023), в якій просить її скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову та залишити в цій частині в силі рішення суду першої інстанції.
4.2. Підставами касаційного оскарження ДП "СК "Атлет" зазначило неправильне застосування судом апеляційної інстанції статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 525, 526, 875, 879 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), "Порядку державного фінансування капітального будівництва", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764. Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 16.09.2022 у справі № 913/703/20, від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19.
4.3. Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував використання ТОВ "Мостицький 2" авансових коштів всупереч "Порядку державного фінансування капітального будівництва", а також не надав належної оцінки тому, що роботи виконувалися субпідрядною організацією без письмового погодження з ДП "СК "Атлет".
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Мостицький 2" просить постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін як законну та обґрунтовану, а касаційну скаргу ДП "СК "Атлет" залишити без задоволення. Зазначає, що касаційна скарга не містить належного обґрунтування неправильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, а наведені доводи скарги зводяться до переоцінки доказів.
6. Позиція Верховного Суду
6.1. Заслухавши суддю-доповідачку, представників учасників справи, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає таке.
6.2. За частиною першою статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
6.3. Згідно із частиною першою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог частини першої статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.