ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2023 року
м. Київ
справа №600/6323/21-а
адміністративне провадження № К/990/22810/22 ; К/990/26946/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Радишевської О.Р.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року (головуючий суддя - Анісімов О.В.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року (головуючий суддя - Смілянець Е.С., судді: Драчук Т.О., Полотнянко Ю.П.)
у справі №600/6323/21-а
за позовом ОСОБА_1
до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач; ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення №63 від 13 вересня 2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальній здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, яким його визнано таким, що не пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1054-к від 21 жовтня 2021 року, яким позивача звільнено з посади заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23 жовтня 2021 року;
- поновити його на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області;
- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2021 року.
Позовні вимоги обґрунтував посиланнями на те, що його звільнення з органів прокуратури є незаконним, вчиненим з порушенням трудових прав та без дотримання вимог чинного законодавства.
Позивач зазначив, що під час складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 02 листопада 2020 року постійно відбувались збої в роботі комп`ютерної техніки. Про цю обставину він повідомляв членів комісії, однак документувати факт технічних несправностей вони відмовились.
Після завершення тестування він одразу подав письмову заяву членам Третьої кадрової комісії, у якій повідомив про технічні проблеми під час тестування, а отже вважав іспит таким, що не відбувся та просив призначити йому іншу дату іспиту.
05 серпня 2021 року на його електронну пошту надійшла відповідь з Офісу Генерального прокурора та копія протоколу №10 від 17 листопада 2020 року Третьої кадрової комісії, який прийнятий у тому числі за результатами розгляду його звернення.
Згідно вказаного протоколу комісія визнала, що йому необхідно призначити нову дату та час тестування, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
Окрім цього, 17 листопада 2020 року на його електронну адресу надійшло повідомлення з кадрової комісії про задоволення його заяви, а також про те, що нова дата та час складання іспиту буду повідомлена згідно Порядку.
Однак, дата та час складання іспиту повторно протягом року на сайті так і не була розміщена. Натомість, 23 жовтня 2021 року в обласній прокуратурі його ознайомлено з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №63 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження ним атестації.
Разом з цим, члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання ним іспиту, не мали можливості побачити результати його тестування, оскільки вони відсутні у документальному виразі із відомостями про запитання, відповіді, надані ним, а також про правильну відповідь, докази того, що вказані відповіді надані саме ним.
Приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації П`ятнадцята кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів непроходження ним другого етапу тестування на загальні здібності та навички, а тому рішення №63 від 13 вересня 2021 року є необґрунтованим.
Враховуючи наведене вище, позивач вважає, що чинними нормативно-правовими актами не закріплено повноважень будь-якої кадрової комісії приймати рішення про результати тестування прокурора, іспит якого проводився зовсім іншою кадровою комісією, а оскільки його іспит на загальні здібності і навички проводився Третьою кадровою комісію, П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень приймати рішення про неуспішне проходження атестації.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року, позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення №63 від 13 вересня 2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальній здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, яким позивача визнано таким, що не пройшов атестацію;
- визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1054-к від 21 жовтня 2021 року, яким позивача, звільнено з посади заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23 жовтня 2021 року;
- поновлено позивача на посаді заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури з 24 жовтня 2021 року;
- стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2021 року по 01березня 2022 року у сумі 41643, 99 грн;
- у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що Третя кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
Разом з цим, після припинення діяльності Третьої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія повторно розглядає заяву ОСОБА_1 від 03 листопада 2020 року про перездачу іспиту і приймає рішення про невключення його до плану графіку (Протокол №8 від 28 серпня 2021 року) та про неуспішне проходження атестації (Протокол №11 від 13 вересня 2021 року), на підставі яких у подальшому приймається оскаржуване рішення №63 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
Аналізуючи наведене, суди дійшли висновку, що за заявою позивача щодо перездачі іспиту уповноваженими органами приймались два протилежних за змістом рішення. Однак, П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи рішення Третьої кадрової комісії, нівелювала очікування позивача щодо перездачі іспиту, проявила непослідовність та непередбачуваність, що суперечить принципу належного урядування та правової визначеності.
З огляду на зазначене суди дійшли висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №63 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та підлягало скасуванню.
Також суди дійшли висновку, що оскільки рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №63 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, то наказ Чернівецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №1054-к, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, також підлягає скасуванню.
Суди зауважили, що поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах Чернівецької обласної прокуратури за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання прокурором посади в цій прокуратурі, є неможливим. Такий спосіб захисту порушеного права, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме статтям 19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації.
Суди стягнули на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 41643,99 грн (467,91 грн (середньоденний заробіток) Х 89 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Чернівецька обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржники зазначають, про неправильне застосування судами норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах:
- п. 9 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з п.7 розд. І, п. 2 розд. V цього Порядку;
- п. 16 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- п. 17 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті під ставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача;
- п. 7 розд. І Порядку 221 щодо можливості повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів лише, якщо іспит було перервано чи не відбувся з технічних або інших причин.
Позивач, подав відзив на касаційні скарги, в якому просить у задоволені касаційної скарги відмовити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Позивач зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували п. 7 розділу І Порядку №221 та встановили, що тестування позивача станом на час винесення оскаржуваного рішення №63 від 13 вересня 2021 року не завершене, а отже П`ятнадцята кадрова комісія перевищила свої повноваження та позбавила позивача права на участь в атестації, що суперечить принципу належного урядування.
Ухвалою Верховного Суду від 17 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 19 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 02 серпня 2023 року призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 03 серпня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 2006 року працював в органах прокуратури України.
Зокрема, з 15 грудня 2015 року працював на посаді заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
11 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.
У подальшому позивач успішно пройшов І етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
19 жовтня 2020 року за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 82 бали та рішенням четвертої кадрової комісії від 22 жовтня 2020 року №5 допущений до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
02 листопада 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 88 балів, що є менше прохідного (93 бали).
03 листопада 2020 року позивач звернувся до голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості повторно пройти тестування, оскільки під час здачі іспиту відбувались технічні несправності на відведеному йому ноутбуці, ним надавались правильні відповіді на питання, на які була технічна можливість відповідати.
Своїм протокольним рішенням (протокол № 10 від 17 листопада 2020 року) зазначена кадрова комісія заяву позивача задовольнила:
- відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки повідомлені прокурором причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.
При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур утворено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
28 серпня 2021 року (протокол №8) П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.
13 вересня 2021 року вказаною кадровою комісією винесено рішення № 63 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1, відповідно до якого позивач, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
21 жовтня 2021 року виконувачем обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури видано наказ №1054-к про звільнення позивача з посади заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23 жовтня 2021 року, у зв`язку із рішенням кадрвої комісії про неуспішне проходження атестації.
Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів від 13 вересня 2020 року №63 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №1054-к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частина перша статті 16 Закону №1697-VII).
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (набрав чинності 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.