ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 160/12712/20
адміністративні провадження № К/9901/34696/21, №К/9901/34674/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
представника позивача - не з`явився,
представника відповідачів - Дикого О.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №160/12712/20
за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Шальєвої В.А., суддів Білак С.В., Олефіренко Н.А.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач-2) з вимогами (з урахуванням уточнень):
1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії (Офісу Генерального прокурора) від 02.04.2020 у №174 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 №398к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, Прокуратури Дніпропетровської області;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, Прокуратури Дніпропетровської області, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України;
1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2020 по дату винесення судового рішення.
2. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 замінено Прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.
3. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення комісії є невмотивованим, адже в ньому не зазначено, які із 107 відповідей, наданих під час тестування ОСОБА_1, є некоректними та не відповідають нормам чинного законодавства. До того ж, позивач перебував на лікарняному як під час підготовки до тестування, так і під час його проходження, що вплинуло на його кінцевий результат. Позивач наголошує, що станом на день видання оскаржуваного наказу Прокуратура Дніпропетровської області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, жодних розпорядчих рішень про скорочення штату чи чисельності прокурорів і працівників Прокуратури Дніпропетровської області не приймалося. Отож він не може бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 06.12.2018 №1559к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, Прокуратури Дніпропетровської області, звільнивши з посади прокурора Першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури (том 1, а.с. 21).
5. Позивач 09.10.2019 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 83).
6. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
7. Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №174 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1, у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 53 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 1, а.с.20).
8. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №398к позивача було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури, Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14.05.2020, із зазначенням підстави - рішення Кадрової комісії №1 (том 1, а.с. 19).
9. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 в задоволенні позову відмовлено.
11. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є обґрунтованим і таким, що містить мотиви його прийняття. Суд першої інстанції зазначив, що доводи позивача про те, що до проходження іспитів та під час їхнього складання, останній перебував на лікарняному із діагнозом "Гострий трахеїт", що фактично має ознаки коронавірусу, однак під час оголошення всеукраїнського карантину через пандемію COVID-19, при реєстрації на тестування в нього не було запитано про стан здоров`я та можливість його проходження, не заслуговують на увагу, оскільки позивач своїм правом на подання заяви про перенесення тестування за вказаних обставин до відповідача не скористався. Суд першої інстанції указав, що звільнення позивача, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
12. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16.08.2021 скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 і прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №398-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури, Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури, Прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020. Стягнуто із Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 327 514 (триста двадцять сім тисяч п`ятсот чотирнадцять) грн 56 коп. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції зауважив, що висновки суду першої інстанції стосовно позовних вимог щодо скасування рішення кадрової комісії є правильними. Водночас суд визнав помилковим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення. Так, на думку суду апеляційної інстанції, позивач не міг бути звільнений, згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Прокуратури Дніпропетровської області або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, а тому звільнення є протиправним. Також суд апеляційної інстанції зауважив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на вказану норму Закону України "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів) породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
14. 17.09.2021 до Суду надійшли касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16.08.2021.
15. У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій, просять його скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.
16. Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
17. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора зазначили, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо: пунктів 7, 9, 13, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX.
18. На переконання скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
19. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Шевцовій Н.В., Мацедонській В.Е.
20. Ухвалами Суду від 28.09.2021 і 21.10.2021 відкрито касаційне провадження за цими скаргами.
21. Від позивача надійшли заперечення на касаційні скарги відповідачів, в яких він наполягає на безпідставності останніх, просить у їх задоволенні відмовити і залишити оскаржуване судове рішення без змін.
22. Ухвалою Суду від 06.06.2023 справу №160/12712/20 призначено до розгляду в судовому засіданні.
23. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 25.07.2023, у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н.В., яка входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи, призначений повторний автоматизований розподіл указаних касаційних скарг.
24. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Уханенку С.А.
25. Ухвалою Суду від 31.07.2023 задоволено частково клопотання представника позивача - адвоката Федосєєва Є.О. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Вирішено забезпечити участь представника позивача - адвоката Федосєєва Є.О. в судовому засіданні, призначеному на 01.08.2023 о 14 год 00 хв в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Роз`яснено заявникові, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
26. У судовому засіданні, призначеному на 01.08.2023 о 14 год 00 хв, були спроби з`єднання з представником позивача. Представник позивача спочатку знаходився в режимі офлайн, потім, увімкнувши камеру і мікрофон, повідомив Суд, що він нічого не чує, не бачить і відключився.
27. За правилами частини четвертої статті 195 КАС України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
28. Неприбуття учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце касаційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи (частина четверта статті 344 КАС України).
29. Суд, порадившись на місці, ухвалив розглядати справу за відсутності осіб, які не з`явилися у судове засідання.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
30. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
31. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
32. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
33. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
34. У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
35. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
36. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
37. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
38. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
39. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
40. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
41. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
42. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
43. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
44. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
45. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
46. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).