ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2023 року
м. Київ
справа №420/16485/22
адміністративне провадження № К/990/17570/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року (суддя: Завальнюк І.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року (судді: Зуєва Л.Є., Коваль М.П., Турецька І.О.) у справі за адміністративним позовом Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог не предмет спору фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У листопаді 2022 року Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - відповідач), за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - третя особа), у якому просив:
визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 01 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-19-014024-а.
Обґрунтовуючи свої вимоги позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-014024-а Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області було складено оскаржуваний висновок, у якому зазначено про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, зокрема пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ФОП ОСОБА_1, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
За доводами позивача, правових підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі ФОП ОСОБА_1 не було. Позивач акцентував на тому, що ФОП ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції надавав інформацію щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених частинами першою та другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом заповнення відповідного поля електронної форми закупівель та завантажив окремими документами довідки, гарантійні листи тощо. Крім того, переможець закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав у паперовому вигляді довідку Департаменту інформації Міністерства внутрішніх справ України № 21354552430050683800, якою підтвердив відсутність факту притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості. Позивач наполягав, що ні Законом України "Про публічні закупівлі", ні тендерною документацією замовника не передбачено надання переможцем документів, які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
До того ж вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області щодо припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, позивач уважав такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Позивач вказував, що не зазначення конкретного способу припинення зобов`язань та відсутність посилань на правові норми робить таку вимогу незрозумілою та неможливою до виконання. Крім того зазначав, що Держаудитслужбою не взято до уваги часткове виконання договору належним чином без порушення умов договору виконавцем. З огляду на наведене доводив, що вимога про усунення виявлених порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношення з нібито виявленими недоліками.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року, адміністративний позов Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ФОП ОСОБА_1 як учасник закупівлі надав замовнику інформацію про відсутність підстав, визначених частинами першою та другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначивши про це, зокрема, в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель шляхом внесення відмітки у відповідне поле (чекбокс).
Крім того, суд апеляційної інстанції установив, що учасник закупівлі ФОП ОСОБА_1, окрім заповнення відповідної інформації у відповідні поля електронної форми, також надав скановані довідки, які підтверджують факт відсутності підстав, визначених частинами першою та другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому суди попередніх інстанцій зауважили, що тендерною документацією замовника не встановлено вимог щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Покликаючись на лист-роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04/34835-06 від 03 червня 2020 року щодо застосування статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" суд першої інстанції вказав, що замовник має можливість самостійно у вільному доступі дізнатися про учасників, переможців, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.
В контексті зазначеного суд апеляційної інстанції звернув увагу, що відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п. 2 ст. 17 Закону), а також щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п. 3 ст. 17 Закону) є загальнодоступними у відритому державному реєстрі "Реєстрі корупціонерів" за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/. Також відомості щодо визнання учасником процедури закупівлі у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура містяться у відкритому реєстрі за посиланням https://online.minjust.gov.ua/information/.
З урахуванням викладеного суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі ФОП ОСОБА_1 за наведених відповідачем обставин.
Поряд з наведеним вище суди попередніх інстанцій відмітили, що за своїм змістом оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
В цьому сенсі суд першої інстанції вказав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. При цьому наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Водночас визначення в оскаржуваному висновку контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як "припинення зобов`язань за договором" не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.
Крім того, суд першої інстанції акцентував, що відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.
Своєю чергою суд апеляційної інстанції підкреслив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, покликаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Мотивуючи заявлену підставу касаційного оскарження скаржник зазначив, що наразі відсутній висновок щодо застосування частини шостої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
За твердженням скаржника, законодавець у частині шостій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" чітко визначив, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, а не шляхом заповнення полів визначених у електронній системі.
Скаржник зауважив, що за змістом пункту 5 тендерної документації замовника "Інструкція з підготовки тендерної документації" переможець процедури закупівлі у наведений вище строк та спосіб зобов`язаний надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема:
довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом першим частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" або інформація у довільній формі, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Водночас скаржник звертає увагу, що ФОП ОСОБА_1 як переможець процедури закупівлі не оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктами 5, 6, 12 та 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", чим порушив вимоги частини шостої статті 17 цього Закону та умови тендерної документації.
На основі викладеного скаржник доводить, що замовник не дотримався вимог пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі - ФОП ОСОБА_1, та, як наслідок, неправомірно уклав договір від 28 грудня 2021 року № 233.
Позиція інших учасників справи
Від позивача - Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 травня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколова В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року у цій справі.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 26 липня 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
19 листопада 2021 року Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-19-014024-a із предметом закупівлі: "Виготовлення проектно-кошторисної документації "Будівництво закладу дошкільної освіти с. Визирка Одеського району Одеської області".
Участь в закупівлі прийняли три учасника: ТОВ "Гіпроград", остаточна пропозиція 2420000 грн, ТОВ "Альдер-Груп", остаточна пропозиція 2495000 грн, ФОП ОСОБА_1, остаточна пропозиція 2 488 378 грн.
За результатами проведення процедури торгів переможцем визначено ФОП ОСОБА_1 та укладено договір від 28 грудня 2021 року № 233 зі строком дії до 01 червня 2022 року (з урахуванням укладення додаткових угод, строк виконання договору встановлено не пізніше 31 грудня 2023 року).
Відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі на підставі наказу начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 11 жовтня 2022 року № 53, в порядку, визначеному пунктом 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22 лютого 2022 року № 116, проведено моніторинг зазначеної вище процедури закупівлі.
Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
26 жовтня 2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області направлено запит замовнику про надання пояснень.
31 жовтня 2022 року Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області опубліковано відповідь на пояснення, згідно з якими замовник вважав, що його рішення відповідають принципам здійснення публічних закупівель, що передбачені чинним законодавством.
За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-014024-a від 01 листопада 2022 року, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення норм пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо відхилення тендерної пропозиції переможця, у разі якщо переможець торгів не надав, у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
У констатуючій частині оскаржуваному висновку зазначено, що згідно з частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Також ця вимога передбачена пунктом 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції замовника. Проте, відповідно до інформації в електронній системі закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутні документи, які повинний надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Уважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-014024-a протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон України "Про публічні закупівлі") встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частини четвертою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Згідно з частиною першою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Крім того, частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
За правилами пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників, відповідно до статті 16 цього Закону, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною третьою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (частина п`ята статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до частини шостої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Підпунктом 5.5 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме:
довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону;
довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.
Згідно з підпунктом 5.6 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації, інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів у переможця процедури закупівлі перевіряється замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.
Підпунктом 5.3 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації встановлено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.
Відповідно до пунктів 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).