ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2023 року
м. Київ
справа № 640/4856/19
адміністративне провадження № К/990/36063/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,
суддів - Жука А.В., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/4856/19
за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО"
до Державної аудиторської служби України
про скасування висновку,
за касаційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО"
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 вересня 2022 року (головуючий суддя - Кузьменко А.І.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року (головуючий суддя: Бужак Н.П., судді: Костюк Л.О., Степанюк А.Г.).
ВСТАНОВИВ:
І. СУТЬ СПОРУ
1. В березні 2019 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" (далі - позивач, КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО", Замовник) звернулось до суду із позовом до Державної аудиторської служби України (далі -відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним і скасувати Висновок відповідача від 27 квітня 2020 року №736/229 про результати моніторингу процедури закупівлі КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" щодо закупівлі поточного ремонту приміщень виробничої будівлі за адресою: вул. Г. Хоткевича, 38 (ДК 021:2015:4540000-6 Інші завершальні будівельні роботи), ID: UA-2018-09-28-000742-a.
1.1. В обґрунтування заявлених вимог позивач вказував на те, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі поточного ремонту приміщень виробничої будівлі за адресою: вул. Г. Хоткевича, 38 (ДК 021:2015:4540000-6 Інші завершальні будівельні роботи), ID: UA-2018-09-28-000742-a, за результатами якого складено висновок від 5 березня 2019 року про встановлені порушення, а саме: порушення норм частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". На думку позивача, зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими, які не вплинули на результат проведеного тендеру і які не можуть бути визнані порушенням чинного законодавства.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 7 лютого 2019 року №33 "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато процедуру моніторингу закупівлі №UA-M-2018-10-31-00093 згідно частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".
3. За наслідками проведеного моніторингу Держаудитслужбою складено висновок від 5 березня 2019 року №86, яким за результатом аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" установлено порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та порушення норм пункту 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі".
3.1. Спірним висновком Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
4. Не погоджуючись із указаним висновком відповідача, КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" звернулося до суду із цим позовом.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 вересня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
6. Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відповідність спірного висновку вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі - "Закон № 922-VIII") та відсутність правових підстав для його скасування.
ІV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
7. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" звернулось із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просило скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
8. Скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій застосовано положення статті 31 Закону № 922-VIII без урахування висновків щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19; від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19; від 26 серпня 2021 року у справі № 280/2494/19; від 15 червня 2021 року у справі №922/2987/20; від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.
9. На думку позивача, оскаржені судові рішення, в частині відхилення доводів позивача про необхідність застосування приписів пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, не відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 5 березня 2020 року у справі № 640/467/19, в якій суд касаційної інстанції в подібних правовідносинах вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
10. Також скаржник у касаційній скарзі посилався на правову позицію Верховного Суду, сформовану у постанові від 21 січня 2021 року щодо дії принципу пропорційності (розмірності, адекватності).
11. Як наголошує скаржник, виконання оскаржуваної вимоги у запропонований нею спосіб, який на переконання заявника є взагалі невизначеним відповідачем і не передбачений Законом, неминуче призведе до порушення прав і інтересів сторін договору та матиме очевидно непропорційні таким формальним "недолікам" негативні, як фінансові так і репутаційні наслідки для позивача та переможця закупівлі - ТОВ "СПЕЦ-МОНТАЖ КИЇВ", як особи, яка вже за договором від 15 листопада 2018 року №272/33-18 виконала роботи на суму: 864082 грн 80 коп, що підтверджується розміщеним у відкритому доступі у системі "Прозорро" звітом від 6 березня 2019 року про виконання договору.
12. У касаційній скарзі, із посиланням на правову позицію Верховного Суду (постанова від 6 жовтня 2022 року у справі №280/8717/20), вказано про порушення судами попередніх інстанцій вимог частини першої статті 2 КАС України, частини п`ятої статті 49 та пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України щодо прийняття рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ТОВ "СПЕЦ-МОНТАЖ", яке не було залучено до участі у справі.
13. Держаудитслужба подала відзив на касаційну скаргу позивача, в якій просила оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Вказала, що суди попередніх інстанцій надали правильну оцінку всім доводам та доказам, що були подані разом з процесуальними документами по суті справи та з огляду на це дійшли правильного висновку, що спірний висновок Держаудитслужби є обґрунтованим.
V. Рух касаційної скарги
14.Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку).
15. Ухвалою Верховного Суду від 19 липня 2023 року прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
VІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
18. За приписами статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII), який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
19. Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
20. Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
21. За приписами пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922-VIII уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
22. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
23. Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
24. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 7-1 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
25. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону №922-VIII).
26. За приписами пункту 3 розділу І Порядку №86 висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.
27. Розділ ІІІ Порядку №86 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону №922-VIII; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
28. Приписами частини восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
29. Частиною десятою статті 7-1 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.