ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2023 року
м. Київ
справа № 607/9095/22
провадження № 51-2630км23
Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022211040000105, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 листопада 2021 року за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням ст. 70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 грудня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 15 березня 2023 року щодо останнього.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК (епізоди від липня та жовтня 2021 року), і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки (за новим вироком) та за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 листопада 2021 року, який виконується окремо.
За частиною 2 ст. 190 КК (епізод від грудня 2021 року) призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком (епізод від грудня 2021 року) у виді позбавлення волі на строк 1 рік, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 листопада 2021 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки і остаточно за сукупністю вироків визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком (за епізодами від липня та жовтня 2021 року) у виді позбавлення волі на строк 2 роки, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки та остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки.
За вироком суду першої інстанції, у липні 2021 року, точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_7, раніше засудженого за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, повторно виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману під приводом необхідності виведення виграшу з букмекерської контори.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 розпочав спілкування через соціальну мережу "Instagram" із раніше йому невідомою ОСОБА_8 та, вводячи її в оману, 26 липня 2021 року повідомив у соціальній мережі "Instagram" завідомо неправдиву інформацію про те, що він виграв значну суму грошей, яку потрібно вивести в готівкову форму, після чого в період з 26 по 28 липня 2021 року, точного часу не встановлено, в телефонній бесіді переконав ОСОБА_8 в тому, що він є порядною людиною, викликав до себе довіру та бажання йому допомогти як чесній людині, яка поверне всі кошти, коли владнає свої фінансові проблеми. Тому ОСОБА_8 через кабінет користувача електронного додатку "Приват24" 26 липня 2021 року здійснила поповнення вказаного ОСОБА_7 рахунку на загальну суму 299 грн.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в період з 26 по 28 липня 2021 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7, вводячи потерпілу ОСОБА_8 в оману, повідомив їй у телефонній бесіді завідомо неправдиву інформації про те, що йому необхідно провести операцію виведення грошових коштів із міжнародної букмекерської компанії "Parimatch", для чого йому необхідно провести спочатку зарахування грошових коштів у персональний кабінет користувача. ОСОБА_8, розраховуючи на те, що після надання допомоги в розрахункових операціях ОСОБА_7 останній поверне їй позичені в неї грошові кошти, погодилася допомогти, повідомила ОСОБА_7 дані своєї банківської картки, а саме номер, строк дії та CVV-код. ОСОБА_7, знаючи вказані дані, неодноразово здійснював зняття грошових коштів у сумі 700,75 грн.
Внаслідок вчинення вказаних вище дій ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 у сумі 999,75 грн, чим завдав останній майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього, у жовтні 2021 року, точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману під приводом необхідності виведення виграшу з букмекерської контори.
У жовтні 2021 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 розпочав спілкування через соціальні мережі "Instagram", "Viber", "Telegram" із раніше йому невідомою ОСОБА_9 . У період з 03 по 10 жовтня 2021 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7, вводячи потерпілу ОСОБА_9 в оману, повідомив їй у телефонній бесіді завідомо неправдиву інформацію про те, що йому потрібно провести операцію виведення грошових коштів із міжнародної букмекерської компанії "Parimatch", для чого необхідно провести спочатку зарахування грошових коштів у персональний кабінет користувача.
Надалі потерпіла ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_7 свій логін і пароль від власного електронного ключа до операційної системи додатку "Приват24". ОСОБА_7, знаючи персональні дані електронного ключа до операційної системи додатку "Приват24" ОСОБА_9, неодноразово здійснював зняття грошових коштів у загальному розмірі 15 493, 90 грн, внаслідок чого завдав останній майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього, у грудні 2021 року, точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману під приводом необхідності виведення грошових коштів. Реалізовуючи свій злочинний умисел, у грудні 2021 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 розпочав спілкування через соціальну мережу "Telegram" із раніше йому невідомою ОСОБА_10 . У період з 29 по 31 грудня 2021 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7, вводячи потерпілу ОСОБА_10 в оману, повідомив їй у телефонній бесіді завідомо неправдиву інформацію про те, що йому необхідно провести операцію виведення грошових коштів на банківську картку, оскільки на власну картку він цього зробити не може, для чого необхідно надати йому дані картки ОСОБА_10 .
Надалі потерпіла ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_7 дані своєї банківської картки, а саме номер, строк дії та CVV-код. ОСОБА_7, знаючи вказані дані, неодноразово здійснював зняття грошових коштів у сумі 19 628 грн, внаслідок чого завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 15 березня 2023 рокуапеляційні скарги захисника та потерпілих залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, який визнав свою вину, щиро розкаявся, співпрацював зі слідством, повністю відшкодував завдані збитки потерпілим, які не мають претензій до нього та під час судового розгляду уклали з ним угоди про примирення, у затвердженні яких суд відмовив. Вважає, що за інкриміновані ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК правопорушення має бути призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Вказує, що після відмови у затвердженні угоди про примирення між потерпілими та обвинуваченим суд першої інстанції не відклав судового розгляду для виклику і допиту потерпілих, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Потерпіла ОСОБА_10 подала заяву, де повідомила про те, що підтримує умови, викладені в угоді про її примирення з ОСОБА_7, просить взяти їх до уваги, сповістила про неможливість прибути в судове засідання суду касаційної інстанції оскільки перебуває на роботі, та просить більше не надсилати їй кореспонденцію через те, що змінює місце проживання. Клопотань про відкладення судового розгляду чи особисту участь у судовому засіданні її заява не містить.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав доводи касаційної скарги і просив її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив оскаржені судові рішення залишити без зміни.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі захисник не оспорює доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів відхиляє викладені в касаційній скарзі захисника доводи про допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через те, що не було допитано потерпілих у кримінальному провадженні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні 08 грудня 2022 року після постановлення ухвали про відмову в затвердженні угоди про примирення між потерпілими та обвинуваченим, головуючий суддя на виконання вимог ст. 349 КПК заслухав думку учасників судового провадження щодо обсягу доказів, які підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.
За приписами ст. 325 КПК, де визначені наслідки неприбуття потерпілого, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати відповідніобставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Захисник висловив думку про те, що необхідно допитати потерпілих з метою з`ясування та наступного врахування їхньої процесуальної позиції щодо їх ставлення до обвинуваченого, до покарання, яке має призначити суд, а також з приводу того, чи мають вони вимоги про відшкодування заподіяної шкоди.
Заслухавши думки учасників судового провадження, суд у порядку ч. 3 ст. 349 КПК ухвалив дослідити письмові докази, допитати обвинуваченого та дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого.