ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2023 року
м. Київ
справа №160/9155/21
адміністративне провадження № К/990/16912/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А. В.,
суддів - Данилевич Н.А., Загороднюка А.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу №160/9155/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Дніпропетровська обласна прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року (головуючий суддя Горбалінський В.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року (колегія суддів у складі головуючої Панченко О.М., суддів Іванов С.М., Чередниченко В.Є.),
УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою, у якій просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №54 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначала, що вона з 2011 року працювала в органах прокуратури України.
3. Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №54 від 24 листопада 2020 року установлено, що позивачем не успішно пройдено атестацію за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
4. Позивач указує, що перед тестуванням вона знаходилась на лікуванні, яке було спричинено систематичним підвищенням тиску та погіршенням самопочуття, а до часу проведення тестування перебувала на лікарняному. Отже, позивач зазначає, що указані обставини вплинули на стан її здоров`я та можливість сконцентруватись та виконати завдання належним чином.
5. На підставі цього, позивачем подану заяву про надання їй можливості повторного проходження тестування, втім під час прийняття оскаржуваного рішення указану заяву проігноровано.
6. З огляду на викладене, позивач вважала оскаржуване рішення незаконними та протиправними та такими, що підлягає скасуванню, а тому просила задовольнити позовні вимоги у спосіб, що визначений позивачем.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
7. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року (том 2, а.с.161-168) позовні вимоги задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №54 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
8. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що у матеріалах справи містяться довідки від 17 жовтня 2020 року та 18 жовтня 2020 року, виданих Комунальним некомерційним підприємством "Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги" Дніпровської міської ради, з яких видно, що ОСОБА_1 зверталась за медичною допомогою до указаного медичного закладу, яким установлено незадовільний стан здоров`я позивача.
9. Суд звернув увагу на те, що указані звернення до медичного закладу були непоодинокі та саме напередодні проведення тестування.
10. Також, на незадовільний стан здоров`я позивача указував і листок працездатності №736767 серія АДЮ.
11. Тобто, з урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку про те, що позивачем вчинено дії з повідомлення Четвертої кадрової комісії з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, викликаного поганим самопочуття та перебуванням на лікуванні на передодні проведення тестування.
12. Суд указав, що 22 жовтня 2020 року позивач зверталась із заявою про повторне проходження тестування, ураховуючи незадовільний стан здоров`я, проте 26 жовтня 2020 року Четвертою кадровою комісією з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) їй відмовлено у надані права на повторне проходження тестування (пункт 8 Протоколу №6 від 26 жовтня 2020 року).
13. Суд зазначив, що Четверта кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві ОСОБА_1 від 22 жовтня 2020 року про повторне проходження тестування, обмежившись лише посиланням у Протоколі №6 від 26 жовтня 2020 року на те, що під час проведення тестування позивач до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталась, а тому указане рішення не може вважатися обґрунтованим та належним чином мотивованим.
14. Суд першої інстанції, також, звернув увагу на те, що Четверта кадрова комісія не була правомочна ухвалювати будь-які рішення у складі ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, починаючи з 24 листопада 2020 року, з огляду на те, що склад цієї комісії було змінено наказом Генерального прокурора №559 від 24 листопада 2020 року.
15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року (том 3, а.с. 30-35) рішення суду першої інстанції змінено, викладено його мотивувальну частині у редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року залишено без змін.
16. Суд апеляційної інстанції зазначив, що станом на 17 жовтня 2020 року позивачці було відомо про її погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я. Однак, за цих обставин, позивачка не скористалась правом, яке передбачено пунктом 11 розділу І Порядку №221 та не звернулася із заявою до комісії про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
17. Суд указав, що позивачка 20 жовтня 2020 року розпочала та завершила тестування з використанням комп`ютерної техніки, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.
18. З огляду на це, колегія суддів вважала, що спірне рішення кадрової комісії було обґрунтованим, мотивованим, містило посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора лише 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому з цієї підстави рішення скасуванню не підлягало.
19. Водночас, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що Четверта кадрова комісія не була правомочна ухвалювати будь-які рішення у попередньому складі починаючи з 24 листопада 2020 року, з огляду на те, що склад цієї комісії було змінено наказом Генерального прокурора N559 від 24 листопада 2020 року, у зв`язку з чим, спірне рішення було прийнято лише трьома діючими членами цієї Комісії, що суперечило приписам пункту 3 та пункту 8 Порядку N233.
20. Вирішив, що неповноважність органу є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №54 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів на неї
21. Не погоджуючись із такими судовими рішеннями Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
22. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на неврахування висновків Верховного Суду, які викладено у постанові від 18 листопада 2021 року у справі №640/25769/19 стосовно питання звільнення прокурорів з посади за результатами проходження ними атестаційної процедури, зокрема, проходження I етапу, та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації з огляду на вимоги пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктів 7, 8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації №221.
24. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування частини другої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" в частині набрання чинності наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року №559 "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та впливу внесених змін на правомочність Четвертої кадрової комісії при прийняття рішення про неуспішне проходження атестації від 24 листопада 2020 року №54, а також щодо застосування пункту 17, розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 5, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку №221 з приводу дискреційних повноважень кадрових комісій при прийнятті рішення за наслідками анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема, в ситуації, що пов`язана з внесенням відповідних змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425.
25. Зазначає, що позивачка за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) набрала 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.
26. Переконує, що позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного проходження цього етапу атестації, про що свідчить її підпис поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 не мала будь-яких зауважень щодо процедури та порядку проходження іспиту, в тому числі щодо поганого самопочуття.
27. Звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не зверталась до кадрової комісії із заявою про перенесення дати складення іспитів атестації із зазначенням причин поганого самопочуття та неможливості з`явитися на визначену дату як це передбачено Порядком №221. Натомість, позивачкою прийнято рішення про проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та завершено відповідне тестування.
28. Зазначає, що зміни до наказу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року №559 про виключення зі складу комісії ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 набрали чинності на наступний день після його підписання - 25 листопада 2020 року, а тому вважає, що рішення комісії від 24 листопада 2020 року №54 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято повноважними членами кадрової комісії відповідно до вимог Порядку №233.
29. Від ОСОБА_1 відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надійшло, що відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції у касаційному порядку.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
30. 04 липня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року у справі №160/9155/21.
31. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 липня 2022 року для розгляду судової справи №160/9155/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Жука А.В., суддів Данилевич Н.А., Загороднюка А.Г.
32. Ухвалою Верховного Суду від 11 липня 2022 року поновлено строк на касаційне оскарження судових рішень, відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року у справі №160/9155/21.
33. Ухвалою Верховного Суду від 18 липня 2023 року підготовчі дії у цій справі закінчено, справу №160/9155/21 призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
34. ОСОБА_1 з 2011 року працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області, у тому числі, з 2015 року призначена на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.
35. 10 жовтня 2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора (том 2, а.с.14) в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
36. 21 лютого 2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур.
37. Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 (том 2, а.с. 52) створено Четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.
38. Судами установлено, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивачка складала 20 жовтня 2020 року.
39. При цьому, 20 жовтня 2020 року Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено протокол №3, яким зокрема сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 20 жовтня 2020 року, набравши менше 70 балів (том 1, а.с. 220). Пунктом 26 Додатку 2 до Протоколу №3 від 20 жовтня 2020 року визначено позивачку, як таку що не пройшла іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набравши 58 балів.
40. Отже, за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачка, відповідно до відомості про результати тестування (том 1, а.с. 221) набрала 58 балів.
41. Також, згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачка ознайомлена з результатом тестування.
42. Втім, 22 жовтня 2020 року позивачкою складено заяву на ім`я голови Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із проханням повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з тим, що під час проходження тестування погано себе почувала, що підтверджується листками непрацездатності, які були отримані напередодні проведення тестування, що в свою чергу вплинуло на можливість повноцінної участі у тестуванні.
43. Так, 26 жовтня 2020 року на засіданні Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивачки щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
44. За результатами розгляду заяви позивачки, у пункті 8 Протоколу №6 від 26 жовтня 2020 року, зазначено, що усі п`ять членів комісії голосували проти задоволення такої заяви позивачки, у зв`язку із чим прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви позивачки про повторне проходження тестування.
45. Пізніше, Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №54 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" від 24 листопада 2020 року (том 2, а.с.13).
46. Вважаючи таке рішення кадрової комісії протиправним, позивачка звернулась до суду для захисту своїх прав.
ІІІ. Позиція Верховного Суду
47. Приписами частин першої-третьої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
49. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
50. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
51. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
52. Колегія суддів приймає доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо необхідності урахування при вирішенні цієї справи висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пунктів 7, 8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації №221, який викладено у постанові від 18 листопада 2021 року у справі №640/25769/19.
53. Суд зазначає, що подібну правову позицію викладено, також, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №280/4314/20, та інших, а тому практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.
54. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
55. Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, установлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
56. При цьому, згідно пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
57. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
58. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.