ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2023 року
м. Київ
справа № 240/1279/21
адміністративне провадження № К/990/15643/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г., Єресько Л.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження за наявними матеріалами у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 240/1279/21
за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року (головуючий суддя - Смілянець Е.С., судді: Полотнянко Ю.П., Драчук Т.О.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивачка) звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) (далі також - Четверта кадрова комісія), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 345к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII);
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії № 103 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- поновити ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області;
- стягнути з Житомирської окружної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату фактичного поновлення на посаді;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області або рівнозначній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент поновлення та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначено, що з 25 січня 2002 року ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Житомирської області, а з 15 грудня 2015 року - на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області. Однак наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 345к позивачку звільнено з посади прокурора та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у зв`язку з наявністю рішення Четвертої кадрової комісії № 103 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення кадрової комісії і наказ керівника обласної прокуратури Кравчук Н.Є. уважає протиправними і такими, що підлягають скасуванню. Позивачка зазначає, що рішення, наслідком якого стало її звільнення з посади прокурора, повинно бути об`єктивним і мотивованим, тобто у повній мірі висвітлювати інформацію щодо професійної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень, відповідності етичним та антикорупційним критеріям. Однак, оспорюване рішення Четвертої кадрової комісії не відповідає вимогам вмотивованості, оскільки не містить мотивів, з яких виходила кадрова комісія під час його прийняття. У свою чергу, наказ про звільнення ОСОБА_1 також відповідає вимогам законності, оскільки не містить конкретної правової підстави звільнення, визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №345 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури. Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії № 103 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте відносно ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області. Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року до 12 січня 2022 року у розмірі 265 353,00 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вказане рішення місцевого суду ґрунтується на тому, що ОСОБА_1 має право на призначення нової дати та часу складення анонімного тестування у відповідності до пункту 7 Порядку №221, тобто на дотримання рівності прав та однакове поводження із нею як і у випадку із прокурорами ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, а рішення Четвертої кадрової комісії № 103 від 24 листопада 2020 року має бути скасоване через його протиправність. Це випливає із того, що за однакових умов та всупереч положенням пункту 7 Порядку № 221 кадрова комісія призначила новий час (дату) складання відповідного іспиту для 7 прокурорів і лише для прокурора Кравчук Н.Є. не було призначено нові дату та час складання анонімного тестування. Отже, за рівних умов, до ОСОБА_1 . Четвертою кадровою комісією було застосовано інакший підхід, ніж до решти 7 прокурорів, яким надано можливість повторно скласти тестування.
За наведених обставин окружний суд дійшов висновку, що право позивачки на призначення нової дати та часу складення анонімного тестування може бути реалізоване шляхом поновлення на посаді, з якої її було звільнено та з якої вона подала заяву на переведення до окружної прокуратури, тобто на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури, як це передбачено частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України. Водночас, у випадку поновлення позивачки на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури, як вона того просить, будуть порушені положення статті 235 Кодексу законів про працю України, а також недотримано положення пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо обов`язкового проходження атестації для переведення на роботу до окружних прокуратур.
Також у відповідності до частини третьої статті 235 КЗпП України суд першої інстанції стягнув на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, який склав 265 358,00 грн.
Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 14 грудня 2022 року скасував рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року та прийняв нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовив.
Прийняте рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що у поданій на ім`я Генерального прокурора заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
На тлі цього суд апеляційної інстанції відзначив що позивачка прибула 10 листопада 2020 року для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів ніж прохідний) повідомила про те, що мала незадовільний стан здоров`я. Ці результати відображені у відповідній відомості про результати тестування, у якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Тому, оскільки ОСОБА_1 не набрала необхідну кількість балів для допуску і проходження наступного етапу атестації, Четверта кадрова комісія прийняла рішення у відповідності до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Відтак, правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії відсутні.
При цьому Сьомий апеляційний адміністративний суд зазначив, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою. Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, обласна прокуратура правомірно видала оскаржуваний наказ про звільнення позивачки з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
01 травня 2023 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року, у якій скаржниця просить скасувати вказане судове рішення та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції або: постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року скасувати; мотивувальну частину рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року змінити, виклавши її з урахуванням доводів викладених у касаційній скарзі. Резолютивну частину рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року змінити, виклавши абзац 4 у такій редакції: "Поновити ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області або рівнозначній посаді"; абзац 6 резолютивної частини рішення викласти в такій редакції: "Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області або рівнозначній посаді". У решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року залишити без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 17 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року з підстав, передбачених пунктом 4 частини четвертої статті 328, пунктом 3 частини третьої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України). Підстави касаційного оскарження за пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України визнані Судом необґрунтованими та відхилені.
В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 та пункту 3 частини третьої статті 353 КАС України скаржниця зазначає, що ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року провадження у справі зупинено до одужання ОСОБА_1, зобов`язано останню після одужання невідкладно повідомити про дану обставину суд. Водночас, апеляційний суд у порушення вимог статті 237 КАС України самостійно поновив провадження у справі в період загострення хвороби позивачки та проходження лікування у стаціонарі. Більше того, у порушення вимог статті 251 КАС України суд не направив на адресу проживання ОСОБА_1 ухвалу про поновлення провадження у справі. Суд апеляційної інстанції не врахував заяви позивачки від 03 жовтня, 01 листопада та 08 грудня 2022 року, в яких вона повідомляла суд, що продовжує хворіти, натомість вказав, що у цих заявах ОСОБА_1 просила відкласти розгляд справи у зв`язку з хворобою. Таким чином, за наявності в апеляційній скарзі клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи за її участі, суд апеляційної інстанції 14 грудня 2022 року розглянув справу № 240/1279/21 без неї, чим порушив її право на участь у розгляді справи.
Скаржниця наголошує, що 17 січня 2023 року направила на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду заяву про поновлення провадження у справі у зв`язку з покращенням стану здоров`я та можливістю брати участь у її розгляді. 06 лютого 2023 року позивачка повторно направила на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду заяву щодо поновлення провадження у справі. Однак у зв`язку з ненадходженням на її адресу ухвали суду про поновлення провадження у справі, ОСОБА_1 зателефонувала до канцелярії Сьомого апеляційного адміністративного суду та дізналася, що у 2022 році судом прийнято оскаржувану постанову.
Зазначені обставини, на думку скаржниці, є обов`язковою підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий апеляційний розгляд згідно з пунктом 3 частини третьої статті 353 КАС України.
Крім того, суд апеляційної інстанції не вирішив клопотання ОСОБА_1 від 02 та 20 червня 2022 про зупинення апеляційного провадження у справі №240/1279/21 до набрання законної сили рішенням у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України № 3/116 (20) від 18 березня 2020 року щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону № 113-ІХ.
Відповідач - Житомирська обласна прокуратура та третя особа - Офіс Генерального прокурора надіслали відзиви на касаційну скаргу ОСОБА_1, у яких просять залишити скаргу без задоволення, а постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року - без змін. Наведена у відзивах позиція зводиться до необґрунтованості доводів касаційної скарги та правомірності оскаржуваного рішення.
30 червня 2023 року до Суду від ОСОБА_1 надійшли доповнення до касаційної скарги, у яких скаржниця зазначає, що під час відкриття касаційного провадження та вирішення підстав касаційного оскарження Верховний Суд не вирішив питання підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 4 частини четвертої статті 328, пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, яка була зазначена однією із підстав касаційного оскарження у касаційній скарзі. Окрім того, як на підставу касаційного оскарження скаржниця посилається на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ у сукупності з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), викладеного у постановах Верховного Суду від 18 листопада 2021 року у справі № 160/5937/20, від 13 жовтня 2021 року у справі №560/4176/19, від 29 вересня 2021 у справі № 240/7852/20, від 04 листопада 2021 року у справі №400/2052/20, від 26 листопада 2021 року у справі № 200/14545/19-а, на які посилався суд апеляційної інстанції у справі № 240/1279/21.
З цього приводу колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частини першої статті 337 КАС України особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень.
Відтак, оскільки строк на касаційне оскарження постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду сплинув, доповнення до касаційної скарги ОСОБА_1 в частині зазначення підставою касаційного оскарження пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, Суд не враховує.
Щодо тверджень скаржниці про те, що Верховний Суд в ухвалі від 17 травня 2023 року не вирішив питання підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, то це спростовується самою ж ухвалою, де зазначено, що обґрунтування скаржника наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 4 частини четвертої статті 328, пунктом 3 частини третьої статті 353 КАС України, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.
Також колегія суддів не може погодитися з доводами ОСОБА_1 про невирішення питання щодо відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, адже згідно з цією нормою підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
Водночас, в ухвалі від 17 травня 2023 року Верховний Суд визнав недоведеними обґрунтування скаржника щодо наявності підстав касаційного оскарження за пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою від 19 липня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду ОСОБА_9 провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 2002 року, а з 15 грудня 2015 року працювала на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.
09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала адресовану Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
ОСОБА_1 була включена до списків Групи № 1 під № 128 на 10 листопада 2020 року та з`явилася для проходження першого етапу атестації.
10 листопада 2020 року за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 62 бали.
13 листопада 2020 року ОСОБА_1 подала заяву про звільнення від проходження атестації та складання іспитів через стан здоров`я.
16 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія відхилила заяву ОСОБА_1
24 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією прийнято рішення № 103 про неуспішне проходження прокурором Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрала 62 бали, що є менше встановленого прохідного балу (70)).
21 грудня 2020 року ОСОБА_1 подала заяву про перездачу іспиту через стан здоров`я, яка не розглянута Четвертою кадровою комісією.
Наказом Житомирської обласної прокуратури № 345-к від 23 грудня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII 31 грудня 2020 року.
V. Оцінка аргументів учасників справи та позиція Верховного Суду
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.