ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2023 року
м. Київ
справа №540/7676/21
адміністративні провадження № К/990/32609/22, № К/990/32776/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 540/7676/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року (головуючий суддя Бездрабко О.І.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Яковлєв О.В., судді: Єщенко О.В., Крусян А.В.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1, позивачка) звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, у якому просила:
- визнати протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (по тексту - П`ятнадцята кадрова комісія) при прийнятті та ухваленні рішення від 13 вересня 2021 року № 110 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 110 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) з 28 жовтня 2021 року, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді та в органах прокуратури;
- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення.
2. На обґрунтування заявлених вимог зазначено, що 03 листопада 2020 року ОСОБА_1 взяла участь у другому етапі атестації, а саме у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту. Отриманий результат позивачка оскаржила до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (по тесту - Четверта кадрова комісія). 24 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія заяву позивачки задовольнила, виключила її зі списку осіб, які не пройшли іспит і вирішила призначити новий час та дату складання іспиту. Проте в подальшому Четверта кадрова комісія була ліквідована і на час її ліквідації новий час (дату) складання позивачкою відповідного іспиту не визначила. Водночас, 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення № 110 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке у подальшому слугувало підставою для видання керівником Херсонської обласної прокуратури наказу від 23 жовтня 2021 року № 873к про звільнення позивачки. Вказані рішення і наказ позивачка вважає протиправними з тих підстав, що саме Четверта кадрова комісія була уповноважена на організацію і проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому на прийняття рішення за наслідками проведення цього етапу атестації. Втім, П`ятнадцята кадрова комісія за наявності чинного та не скасованого рішення іншої кадрової комісії (у даному випадку це Четвертої кадрова комісія) про призначення позивачці нової дати та часу складання іспиту, прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, фактично вдавшись до повторного перегляду обставин проходження іспиту, який приймала інша кадрова комісія. На переконання ОСОБА_1, оскаржувані рішення і наказ поставили її у стан правової невизначеності, позаяк вона мала законні очікування щодо виконання рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року, позов задоволено частково.
4. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 110 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з 28 жовтня 2021 року, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 28 січня 2022 року включно у сумі 23714,46 грн, з відрахуванням податків та зборів. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць допущено до негайного виконання. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908,00 грн.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги, окружний суд виходив з того, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
6. За міркуваннями суду першої інстанції, у даному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначення позивачці конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички з включенням її до нового графіку. Однак, П`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року № 11, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про невключення ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження нею атестації.
7. За описаних мотивів суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачки на можливість повторної здачі іспиту на загальні здібності та навички відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.
8. Тож з урахуванням установлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 110 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", Херсонський окружний адміністративний суд дійшов висновку, що наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури є також протиправним і підлягає скасуванню.
9. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури, місцевий суд керувався тим, що оскільки оскаржувані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії і наказ керівника Херсонської обласної прокуратури про звільнення суд уважає протиправними і такими, що підлягають скасуванню, то ця вимога також підлягає задоволенню, як похідна.
10. При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, суд першої інстанції застосував норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 995 року № 100, та установив, що його розмір складає 23714,46 грн (376,42 грн х 63 робочі дні).
11. Переглянувши в апеляційному порядку рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року, П`ятий апеляційний адміністративний у повній мірі погодився з позицією суду та мотивами ухвалення судового рішення, у зв`язку із чим залишив його без змін. Суд апеляційної інстанції зазначив, що після прийняття Четвертою кадровою комісією рішення від 24 листопада 2020 року № 11 про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування, обставини про які вказують відповідачі (як-то, ненабрання ОСОБА_1 необхідної кількості балів при проходженні іспиту у формі анонімного тестування та відсутність збоїв у роботі програмного забезпечення), не могли бути використані в якості підстави для звільнення позивачки. На переконання апеляційного суду, вказані обставини свідчать про безумовне порушення принципу правової визначеності відносно позивачки, що унеможливлює легалізацію її звільнення з прокуратури на підставі прийнятого П`ятнадцятою кадровою комісією рішення.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
12. 22 листопада 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року скасувати і ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
13. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються Офісом Генерального прокурора з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
14. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник вказує про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пункту 7 розділу І Порядку № 221, а також у незастосуванні до спірних правовідносин положень пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221, відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 Порядку №221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
15. За доводами касаційної скарги стверджується, що юридичним фактом, що породжує правові наслідки у вигляді звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури є прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Підставою для прийняття такого рішення є чітко визначений положеннями пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 факт складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ненабрання за результатами цього тестування прохідного балу. Натомість, рішення про призначення прокурору нової дати складення іспиту, включення прокурора до графіку складення іспиту відповідного етапу атестації та затвердження цього графіку - це окремі процедурні рішення, які приймаються відповідною кадровою комісією саме на її засіданні.
16. Додатково заявник касаційної скарги вказує, що з аналізу положень Закону № 113-ІХ, Порядків № 221 та № 233, якими регламентовано повноваження кадрових комісій під час проведення атестації прокурорів вбачається відсутність обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати (реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати. Крім того, чинним законодавством не встановлено обов`язку кадрових комісій щодо виклику прокурорів для надання пояснень з питань проходження ними тестування. Натомість, пункт 5 Порядку № 233 установлено, що кожен член комісії має право голосувати "ЗА" або "ПРОТИ" рішення комісії, ознайомлюватися з матеріалами, поданими на розгляд комісії та досліджувати їх. За таких умов, на думку скаржника, логічним є висновок, що при прийнятті рішення (у тому числі про включення прокурора до графіку складення іспиту при його формуванні та затвердженні такого графіку) кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням з урахуванням конкретних обставин, що впливають на прийняття відповідного рішення та вимог чинного законодавства.
17. Окрім того, застосовуючи у спірних правовідносинах положення пункту 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Четвертої кадрової комісії, прийнятого щодо ОСОБА_1 та зафіксованого у протоколі засідання від 24 листопада 2020 року №11, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення. На думку автора скарги, процедурне рішення Четвертої кадрової комісії у цій справі не містило правового обґрунтування, а тому і не могло породжувати легітимні очікування позивачки з огляду на положення пунктів 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221.
18. Водночас, у касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора наголошує на відсутності правової позиції Верховного Суду у справах вищенаведеної категорії, а саме, з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).
19. Ухвалою від 08 грудня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
20. 23 листопада 2022 року до Суду надійшла касаційна скарга Херсонської обласної прокуратури, у якій скаржник ставить питання про скасування рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року в частині задоволених позовних вимог і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову повністю.
21. Вказана касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
22. З позиції касатора, оскаржувані судові акти підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (щодо рішень кадрової комісії за результатами проходження етапів атестації), пункту 7 розділу І Порядку № 221 (щодо недопущення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів), пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку№ 221 (щодо набрання прохідного балу для успішного складання іспиту та недопущення прокурора, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, до співбесіди, припинення участі в атестації, та ухвалення відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації), пункту 11 Порядку № 233 (щодо прийняття процедурного рішення). Водночас висновок Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах відсутній. Доводи цієї касаційної скарги в частині обґрунтувань підстав касаційного оскарження у цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
23. Ухвалою Верховного Суду від 10 січня 2023 року відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.
24. ОСОБА_1 надіслала відзиви на касаційні скарги відповідачів, у яких просить Суд залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Позиція позивачки загалом побудована на доводах про те, що саме Четверта кадрова комісія унормувала її право на законні очікування щодо проведення (перездачі) іспиту на загальні здібності, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи чинне рішення Четвертої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам владних повноважень.
25. З метою здійснення повного та всебічного розгляду справи, Верховний Суд витребував із судів першої та апеляційної інстанцій електронний примірник адміністративної справи №540/7676/21.
26. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. від 19 липня 2023 року закінчено підготовчі дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
27. З 15 жовтня 1997 року ОСОБА_1 безперервно працювала в органах прокуратури України, а з 15 грудня 2015 року обіймала посаду прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області відповідно до наказу Прокуратури Херсонської області від 14 грудня 2015 року № 982к.
28. У зв`язку із прийняттям Закону № 113-IX позивачка 04 жовтня 2019 року подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
29. 20 жовтня 2020 року ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 85 балів зі 100, у зв`язку із чим її допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
30. 03 листопада 2020 року позивачка пройшла тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження третього етапу атестації - співбесіди.
31. Результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відображені у відомості, згідно з якою ОСОБА_1, логін НОМЕР_1, набрала середній арифметичний бал - 91. Результат тестування підтверджений власним підписом позивачки, а також особою, що фіксувала результати тестування.
32. 05 листопада 2020 року позивачка звернулася до Четвертої кадрової комісії із заявою, у якій просила, з-поміж іншого, надати їй можливість пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за належних технічних умов у будь-який інший додатковий день, вказуючи про те, що отриманий нею результат у 91 бал є неправильним, оскільки система невірно зараховувала її відповіді та некоректно працювала.
33. На засіданні Четвертої кадрової комісії 06 листопада 2020 року (протокол № 8) сформовано список прокурорів, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали (Додаток 2), у якому під номером 44 значиться ОСОБА_1 .
34. 11 листопада 2020 року позивачка повторно звернулася до Четвертої кадрової комісії із заявою щодо можливості повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зазначаючи про незадовільний стан здоров`я як до, так і після складання іспиту, на підтвердження чого додала копію довідки сімейного лікаря КП "Великолепетиський центр первинної медико-санітарної допомоги" від 10 листопада 2020 року.
35. 24 листопада 2020 року на засіданні Четвертої кадрової комісії (протокол № 11) за результатами розгляду заяв прокурорів, у тому числі ОСОБА_1, щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин вирішено заяви задовольнити, виключити указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників.
36. Наказом Херсонської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 122 прокурору Каховської місцевої прокуратури Зелінці Л.О. тимчасово визначено робоче місце у Великолепетиському відділі Каховської окружної прокуратури Херсонської області.
37. 16 липня 2021 року наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422, №423, №424, №425 про створення першої, другої, третьої та четвертої комісій кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відповідно.
38. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію.
39. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
40. У межах вивчення цього питання досліджувались обставини призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички, на які прокурори вказували у своїх заявах, і відповідність вимогам Порядку № 221 рішень кадрових комісій про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Встановлено, що кадровими комісіями приймались процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку осіб, які неуспішно склали іспит.
41. 28 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 8) розглянуто питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Встановлено, що 03 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подала до Четвертої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування, а також невірного визначення інструментом "Psymetrics" результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221. Як наслідок, Комісія дійшла висновку, що сам по собі факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності. Також Комісія не прийняла до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом ""Psymetrics" результатів тестування, оскільки тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, тобто без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Посилаючись на пункт 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункт 7 розділу І Порядку № 221, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення проти включення ОСОБА_1 до графіку проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
42. Відповідно до протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 31 серпня 2021 року №10, вирішено взяти до відома заяву позивачки про включення її до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички.
43. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, а також враховуючи, що прокурор Каховської місцевої прокуратури Херсонської області Зелінка Л.О. за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, прийняла рішення № 110 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку із чим вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
44. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з 28 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
45. Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ Херсонської обласної прокуратури протиправними, а свої права порушеними, позивачка звернулася з цим позовом до суду.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
46. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
47. Відповідно до статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (тут і далі - Закон № 1697-VII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
48. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
49. Внесеними законодавчими змінами, з-поміж іншого, передбачалося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури до 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
50. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
51. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
52. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
53. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
54. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
55. Відповідно до пунктів 16- 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
56. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.