ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2023 року
м. Київ
справа № 160/8991/22
адміністративне провадження № К/990/19484/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2023 року (судді: Божко Л.А., Лукманова О.М., Дурасова Ю. В.) у справі за позовом Комунального некомерційного підприємства "Центр первинної медико - санітарної допомоги" Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Східного офісу Державної аудиторської служби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Буд Технології" про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Комунальне некомерційне підприємство "Центр первинної медико - санітарної допомоги" Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (далі - позивач) звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби (далі - відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Буд Технології", в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби від 10 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі "ДК 021:2015-05453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул. Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що замовником у тендерній документації, а саме у п. 2.3 розділу І було зазначено прізвище, ім`я та по батькові, посада та телефонний номер посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, однак не було зазначено електронну адресу, оскільки зв`язок за допомогою електронного листування здійснюється через електронну адресу: yuristazpsm@ukr.net, яка зазначена в оголошенні про проведення відкритих торгів. Замовник вважав за достатнє для надання можливості учасникам здійснювати зв`язок з ним через електронну пошту. Всі учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та мали однакові відомості щодо змісту тендерної документації, і заяв про її незрозумілість чи необхідність роз`яснень нової редакції не надходило. Також, позивач зазначає, що вимога про усунення порушень шляхом розірвання договору протиправна.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Комунальним некомерційним підприємством "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області проведено закупівлю "ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул.Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів)" (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-01-24-012423-b), очікувана вартість закупівлі 3 258 736,00 гривень. За результатами закупівель переможцем визнано ТОВ "УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ". Тендерна документація затверджена рішенням (протокол) № 13 від 09 лютого 2022 року.
На підставі статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25 грудня 2015 року Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 152 від 31 травня 2022 року "Про початок здійснення моніторингу закупівель" згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер UA-2022-01-24-012423-D, який оприлюднений в електронній системі закупівель 01 червня 2022 року.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-012423-D, код ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул. Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів), Офісом складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 10 червня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, порядок внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (далі - Замовник) UAP-2022-01-20-007177-b, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника (зі змінами), затверджену рішенням Уповноваженої особи від 09 лютого 2022 року №13, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ "УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ", договір від 11 березня 2022 року № 48, додаткову угоду №1 від 29 квітня 2022 року до договору, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель 03 червня 2022 року та 08 червня 2022 року.
Моніторингом установлено, що у пункті 2.3 "посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками" розділу І тендерної документації не зазначена електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, чим не дотримано вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.
Моніторингом установлено, що по закупівлі UA-2022-01-24-012423-b переможцем торгів ТОВ "УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ" не надано документи відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", натомість, з визначеним переможцем торгів укладено договір на суму 2 799 000,00 гривень.
В графі 2 "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства" вказано: за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східний офіс Держаудитслужби відповідно статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір від 11 березня 2022 року № 48, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову щодо недотримання замовником статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", суд першої інстанції виходив з того, що переможцем процедури закупівлі ТОВ "УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ" не надано документів з інформацією, визначеною таблицею 3 Додатку 1 тендерної документації, а Замовник всупереч пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ", внаслідок чого протиправно уклав з ним договір від 11 березня 2022 року № 48 на суму 2 799 000,00 грн.
Також суд першої інстанції зазначив, що в порушення пункту 17 частини 2 статті 22 Закону № 922 замовником у тендерній документації не зазначено електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.
Суд першої інстанції наголошував, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити. Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію викладену в постановах Верховного Суду від 11 жовтня 2018 року у справі № 813/4101/17, від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 та від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 зазначив, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на обрання переможця закупівлі та на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо розірвання договору є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2023 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року та прийнято нову, якою позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Державної аудиторської служби від 10 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі "ДК 021:2015-05453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул. Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів".
Задовольняючи позов суд апеляційної інстанції виходив з того, що замовником були допущені незначні порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", але такі порушення не потягли за собою витрат фінансового характеру чи порушення прав учасників проведених торгів. Також апеляційний суд зважав на те, що договір укладений з переможцем торгів, який запропонував найнижчу ціну і на час прийняття оскаржуваного висновку, роботи за договором № 48 від 11 березня 2022 року роботи виконані, оплата здійснена і розірвання договору на виконання вимог відповідача за оскаржуваним висновком призведе до негативних наслідків у вигляді порушень договірних зобов`язань сторін договору.
Апеляційний суд дійшов висновку, що попри те, що частиною 6 статті 17 Закону № 922 передбачено надання переможцем процедури закупівлі замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статті 17 Закону № 922, замовник правомірно уклав договір про закупівлю з ТОВ "Укр Буд Технології", оскільки у своїй тендерній пропозиції останній надав "Інформацію для встановлення відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених пунктами 5,6,12,13 частиною 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про зупинення строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру" № 165 від 28 лютого 2022 року відповідно до статті 64 Конституції України, статей 12-1, 20 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 "Про введення воєнного стану в Україні" Кабінет Міністрів України постановив зупинити строки надання, адміністративних послуг суб`єктами їх надання та строки видачі дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні, що будуть поновлені зупинені строки у місячний строк після припинення чи скасування воєнного стану на відповідній території України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Не погоджуючись з постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2023 року відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме частини 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Позиція інших учасників справи.
Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Східного офісу Державної аудиторської служби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2023 року.