ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2023 року
м. Київ
справа № 420/4807/19
адміністративне провадження № К/9901/11719/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
Кравчука Володимира Миколайовича, Єзерова Альберта Анатолійовича, Коваленко Наталії Володимирівни
розглянув у порядку письмового провадження
касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року (суддя Стефанова С.О.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року (колегія у складі суддів Осіпова Ю.В., Косцової І.П., Скрипченка В.О.)
у справі №420/4807/19
за позовом Колективного підприємства "БУДОВА"
до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в.о. начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва Олександра Робертовича та головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Наталії Михайлівни
про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень.
І. РУХ СПРАВИ
1. 13.08.2019 Колективне підприємство "БУДОВА" звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р. та головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Н.М., в якому просило:
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.07.2019 №046/19/369;
- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий 17.07.2019, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павловою Н.М.;
- визнати протиправними дії в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р. щодо винесення постанови №046/19/369 від 29.07.2019;
- визнати протиправними дії головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Н.М.:
щодо складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019;
щодо видання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.07.2019;
щодо складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019.
2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.11.2019, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2020, позов задоволено частково:
- визнано протиправною та скасовано постанову Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.07.2019 № 046/19/369вих;
- визнано протиправним та скасовано припис Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий 17.07.2019, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської Павловою Наталією Михайлівною;
- визнано протиправними дії виконуючого обов`язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва Олександра Робертовича щодо винесення постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №046/19/369вих від 29.07.2019;
- визнано протиправними дії головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Наталі Михайлівни щодо видання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.07.2019;
- стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь КП "БУДОВА" суму сплаченого судового збору в розмірі 7684 грн;
- у задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
3. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.11.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2020.
4. Ухвалою Верховного Суду від 20.07.2020 відкрито касаційне провадження.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 22.08.2016 між МП у формі ТОВ "ДІФО" та КП "БУДОВА" укладено договір генерального підряду на капітальне будівництво №22082016.
Пунктом 2.1 договору №22082016 від 22.08.2016 передбачено, що генеральний підрядник (КП "БУДОВА") зобов`язується власними та/або залученими силами і засобами виконати і здати замовнику (МП у формі ТОВ "ДІФО") у встановлений договором термін роботи по влаштуванню огороджувальних та несучих конструкцій (коробки) об`єкту будівництва відповідно до затвердженої проектної документації, умовами договору, а замовник зобов`язується надати генпідряднику будівельний майданчик, передати йому затверджену в установленому порядку проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти окремі етапи виконаних робіт, закінчені роботи та оплатити виконані роботи.
6. Відповідно до п. 3.2 договору №22082016 від 22.08.2016 орієнтовний термін закінчення виконання робіт за даною угодою і передачі закінчених робіт замовнику встановлюється відповідно до графіка виконаних робіт. Датою закінчення виконання робіт за цим договором вважається дата підписання сторонами договору акту приймання-передачі закінчених робіт в порядку, визначеному розділом 14 цього договору. Згідно п.14.1. договору №22082016 від 22.08.2016 передача закінчених робіт генпідрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт.
7. Листом №752/1 від 18.12.2018 КП "БУДОВА" повідомило МП у формі ТОВ "ДІФО", що ним виконано зобов`язання за договором генерального підряду на капітальне будівництво №22082016 від 22.08.2016 на об`єкті будівництва: "Будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом" за адресою: м. Одеса, вул. Отрадна, 15 роботи з влаштування огороджувальних та несучих конструкцій (коробки) об`єкту будівництва відповідно до затвердженої проектної документації.
8. 16.07.2019 між генпідрядником КП "БУДОВА" та замовником МП у формі ТОВ "ДІФО" складено акт приймання-передачі закінчених робіт, за яким КП "БУДОВА" в особі в.о. директора Трубай Я.А. передало закінчені роботи на об`єкті будівництва (житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом), який знаходиться за адресою: м.Одеса, вул.Отрадна,15.
9. 01.07.2019 ОСОБА_1 направила до в.о. начальника ДАБК Одеської міської ради Авдєєва О.Р. звернення з проханням перевірити законність розміщення багатоповерхового житлового комплексу "Ясна поляна-2", який знаходиться в історичному ареалі м. Одеса по вул. Отрадній, 15 .
10. 02.07.2019 Управлінням ДАБК ОМР видано наказ №01-13/287ДАБ, яким вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: "Будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом", розташованому за адресою: м. Одеса, вул.Отрадна,15 ; замовник МП у формі ТОВ "ДІФО"; генеральний підрядник - КП "БУДОВА". Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час підготовчих та будівельних робіт".
11. На підставі цього наказу заступником начальника Управління начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №001251 від 02.07.2019.
12. 05.07.2019 Управління ДАБК ОМР листом №91-9/342вих повідомило директора КП "БУДОВА" Трубая Я.А. про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, вул. Отрадна, 15 (ЖК "Ясна Поляна-2"), у зв`язку з чим в листі викладено прохання надати виконавчу, технічну та іншу документацію щодо виконання будівельних робіт. Також у листі вказано, що директору або представнику ТОВ необхідно прибути до Управління ДАБК у 3-денний термін з моменту отримання цього листа, а також бути особисто або забезпечити присутність уповноваженої особи 10.07.2019 о 14 год. 30 хв. на об`єкті за адресою: 65012, м. Одеса, вул. Отрадна, 15.
13. 08.07.2019 зазначений лист було отримано КП "БУДОВА".
14. 17.07.2019 головним спеціалістом Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. складено акт про те, що КП "БУДОВА" в особі директора Трубая Я.А. не допустило посадових осіб органу ДАБК для проведення позапланової перевірки на об`єкт будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Отрадна,15. На останній сторінці цього акту зазначено: "від отримання відмовились (не з`явились), примірник акта надіслано Укрпоштою 6506503455083".
15. У той же день, 17.07.2019, головний спеціаліст інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павлова Н.М. видала припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
На останній сторінці цього Припису зазначено: "від отримання відмовились (не з`явились), примірник припису надіслано Укрпоштою 6506503455083". Припис адресат отримав 23.07.2019.
16. Крім того, того ж дня 17.07.2019 головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що директором КП "БУДОВА" не було допущено посадову особу Управління ДАБК ОМР для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, що є порушенням положень п.1 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) та п.п.1 п.11, абз.2 п.14 "Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 (далі - Порядок № 553). У цьому протоколі було визначено і дату розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - 11:00 29.07.2019 у приміщенні Управління ДАБК ОМР.
17. В графі "підпис керівника (уповноваженої ним особи) юридичної особи/фізичної особи-підприємця, стосовно якої складено протокол" та на останній сторінці Протоколу від 17.07.2019 зазначено: "не з`явився".
18. 18.07.2019 Управління ДАБК ОМР листом №01-10/310ЗГ направило КП "БУДОВА" копію акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №448/19 від 17.07.2019.
19. Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення лист №01-10/310ЗГ від 18.07.2019 було отримано КП "БУДОВА" 23.07.2019.
20. 29.07.2019 в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєв О.Р. на підставі вказаних вище матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності виніс Постанову №046/19/369 "Про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", яким КП "БУДОВА" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 60210 грн.
21. Примірник постанови №046/19/369вих від 29.07.2019 отримано 29.11.2019 представником позивача за довіреністю Гавриленком А.І., що підтверджується підписом представника на останній сторінці постанови.
22. Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, вважаючи свої права порушеними, позивач звернув до суду.
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
23. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що згідно з п.7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Позивач вважає, що вимога щодо допуску посадових осіб управління ДАБК на об`єкт будівництва за межами строку проведення перевірки є безпідставною та незаконною.
24. При цьому, недопущення до перевірки може полягати у вчиненні активних дій, що створюють перешкоди в проведенні перевірки. Такі дії можуть полягати, зокрема, у відмові виконати вимоги посадових осіб інспекції щодо надання доступу до об`єкта. Позивач вказує на те, що відповідачем в матеріалах перевірки та винесеній постанові не вказано яким чином позивач перешкоджав доступу відповідача на об`єкт будівництва. Тобто позивач вважав, що відповідач не підтвердив відповідними доказами факт протидії з боку позивача з метою не допустити посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.
25. Також позивач зазначав, що Порядком № 553 передбачено два самостійних обов`язки суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль:
(1) допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки та
(2) подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Тобто, позивач вважає, що притягнення особи до відповідальності можливо лише у разі фактичного не допуску на об`єкт будівництва органів державного архітектурно-будівельного контролю. Обов`язок допускати посадових осіб контролюючих органів для здійснення обстеження об`єкта та подавати документи є різними обов`язками суб`єкта містобудування.
26. Щодо постанови про накладання штрафу позивач зазначив, що в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєв О.Р. в порушення ч.2 ст.19 Конституції України, ст.7, ст.ст.245-246 КУпАП, в порушення норм Закону №3038-VI після закінчення строку проведення позапланової перевірки відносно КП "БУДОВА", втративши права на накладання штрафу тільки під час перевірки, передбачені п.2 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", протиправно наклав на КП "БУДОВА" штраф у розмірі 60210,00 грн.
27. Таким чином, позивач вважав, що акт про недопущення від 17.07.2019, припис від 17.07.2019, протокол від 17.07.2019 були складені головним спеціалістом Павловою Н.М. за відсутності прав, передбачених пунктами 2, 3 ч.3 ст.41 Закону №3038-VI, що свідчить про порушення Павловою Н.М. ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1, ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
28. Відповідач проти позову заперечував. Зазначив, що про проведення позапланової перевірки генерального підрядника на об`єкті будівництва було попереджено шляхом вручення копії направлення №001251 від 02.07.2019 (відмітка про отримання КП "БУДОВА" № 933 від 04.07.2019 на оригіналі направлення), а також листом Управління №01-9/342вих від 05.07.2019 з вимогою прибути до Управління у триденний термін з моменту отримання цього листа та надати документи, які зазначені Управлінням (лист отримано позивачем згідно вхідного номеру КП "БУДОВА" №940 від 05.07.2019, а також відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення із трек-номером поштового відправлення №6506503443247 - 08.07.2019).
29. Відповідач наголошував, що за період позапланової перевірки з 04.07.2019 до 17.07.2019 директор КП "БУДОВА" або уповноважена особа не виконав законні вимоги контролюючого органу та не допустив посадову особу Управління для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, що є порушенням п.1 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.п.1 п.11, абз.2 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011.
30. За результатом заходу державного архітектурно-будівельного контролю було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №448/19 від 17.07.2019 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019 за правопорушення, передбачене п.2 ч.6 ст.2 Закону №3038-VI.
31. Відповідач зазначав, що Управління в межах чинного законодавства виконало всі вимоги щодо повідомлення та вручення матеріалів перевірки позивачу.
32. Також відповідач вказував на те, що 29.07.2019 у приміщенні Управління розглядалася справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №046/19/369-вих. Під час розгляду справи був присутній представник КП "БУДОВА" за довіреністю від 29.07.2019 Гавриленко А.І., який отримав вказану постанову, про що свідчить його підпис.
33. Враховуючи вищевикладене, Управління вважає, що не вчинило порушень під час позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю, а постанова про накладення штрафу винесена за результатом розгляду всіх обставин справи з дотриманням вимог чинного законодавства.
IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
34. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що позивача було притягнуто до відповідальності на підставі протиправних висновків, викладених в оскаржуваних акті від 17.07.2019 та приписі від 17.07.2019, а тому, відповідно, спірна постанова №046/19/369-вих від 29.07.2019 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" є протиправною та підлягає скасуванню. Отже, дії посадових осіб Управління ДАБК ОМР щодо їх видання також є протиправними, так як посадові особи відповідача діяли не у спосіб передбачений Законом України.
35. Відмовляючи в частині позовних вимог, суди виснували, що самі по собі оскаржуваний акт та протокол а також дії щодо їх складання, безпосередньо не впливають на права та обов`язки позивача, що є підставою для відмови у задоволенні цієї частини позовних вимог.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
36. У касаційній скарзі відповідач покликається на неправомірність рішень судів першої та апеляційної інстанцій. Порушення норм матеріального та процесуального права вбачає у тому, що:
А) суди попередніх інстанцій не врахували, що на час ініціювання перевірки та вимоги надати документи позивач мав статус генерального підрядника об`єкта, був обізнаний про проведення перевірки. Судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено та позивачем не надано доказів на підтвердження того, що ними були вжиті заходи щодо повідомлення відповідача про складання акту прийому-передач від 16.07.2019;
Б) суд апеляційної інстанції неправомірно покликається на норми Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності №877-V" (далі - Закон №877-V) та ст. 254 КУпАП. При цьому, позивача притягнуто до відповідальності у сфері містобудівної діяльності;
В) суди попередніх інстанцій хибно ототожнюють недопущення до перевірки лише з активними діями, адже особа, якій достеменно відомо про намір проведення перевірки та про вимогу контролюючого органу щодо надання документів та забезпечення присутності уповноваженого представника на об`єкті у визначену дату, такими діями /бездіяльністю не допускає посадових осіб до проведення перевірки;
Г) суди попередніх інстанцій дійшли невірного висновку, що відповідач міг ознайомитися із запитуваними документами 15.07.2019 під час перевірки замовника, оскільки надати таку документацію міг лише позивач;
Ґ) суди попередніх інстанцій не вірно обчислюють строки проведення перевірки.
37. Відзив від позивача надійшов 14.08.2020. Позивач покликається на необґрунтованість касаційної скарги та правильність рішень судів першої та апеляційної інстанцій з огляду на таке:
А) станом на 16.07.2019 позивач вже виконав передбачені договором будівельні роботи, а тому вже не мав статусу суб`єкта містобудування, відносно якого може бути здійснено заходи контролю. Також з моменту підписання акту прийому-передавання КП "Будова" вже не знаходилося на об`єкті будівництва. Обов`язок сповіщення про зміну підрядника відповідно до ч. 7 ст. 37 Закону №3038-VI та п.33 Порядку №466 покладається на замовника будівництва, а тому у позивача був відсутній обов`язок повідомляти про це відповідача;
Б) відповідач не надав доказів про те, що він намагався здійснити перевірку 10.07.2019;
В) акт про недопущення посадових осіб від 17.07.2019 не містить посилань на дату, час коли відбулося відповідне недопущення. Крім того, такий акт має складатися саме в день відповідного недопущення до проведення перевірки;
Г) виїзд на позапланову перевірку КП "БУДОВА" фактично було здійснено головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міськради Павловою Н.М. саме 10.07.2019 о 14 год. 30 хв. Проте, акт про нібито недопущення її до спірного об`єкту реально був складений 17.07.2019. Матеріали справи, в свою чергу, не містять додаткового рішення контролюючого органу про продовження терміну проведення позапланової перевірки. З огляду на це, вимоги оскаржуваного Припису про усунення порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 31.07.2019 є протиправними;
Ґ) суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що недопущення до перевірки пов`язане з активними діями.
VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
38. Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги, відзиву на неї та дійшов такого висновку.
39. За змістом ч. 1 ст. 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
40. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
41. Відповідно до пп. 2, 3 п. 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо, зокрема, усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
42. Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Порядок №244).