ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2023 року
м. Київ
cправа № 922/4459/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д.
за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.
розглянувши касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Харківської області
(суддя - Суслова В.В.)
від 15.02.2022
та постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Радіонова О.О., судді: Медуниця О.Є., Чернота Л.Ф.)
від 07.12.2022
у справі № 922/4459/21
за позовом Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, Малинівської селищної ради
до Комунального підприємства "Малинівка", Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Регіон-Буд"
про визнання недійсним рішення,
за участю представників учасників справи:
прокурора - Янківський С.В.
позивача-1 - не з`явилися
позивача-2 - не з`явилися
відповідача-1 - не з`явилися
відповідача-2 - не з`явилися
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Керівник Чугуївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Малинівської селищної ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Комунального підприємства "Малинівка" (далі - КП "Малинівка") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Регіон-Буд" (далі - ТОВ "Компанія "Регіон-Буд"), в якому просив:
- визнати незаконним рішення уповноваженої особи № 1-08/07 щодо закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній, смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" від 08.07.2020;
- визнати недійсним договір № 1/08 від 10.08.2020, укладений між КП "Малинівка" та ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" щодо виконання робіт по капітальному ремонту дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, учасником процедури закупівлі ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам, а саме недостовірну інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи. З огляду на що, в порушення статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником не відхилено пропозицію ТОВ "Компанія "Регіон-Буд", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації.
Враховуючи наявність правових підстав для визнання недійсним рішення уповноваженої особи №1-08/07 щодо закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільний в смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" від 08.07.2020 про визнання ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" переможцем відкритих торгів, договір про закупівлю робіт №1/08 від 10.08.2020, укладений між КП "Малинівка" та ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" внаслідок реалізації вказаного рішення, мають бути визнані недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України.
Порушення інтересів держави прокурор обґрунтував тим, що Держаудитслужба, незважаючи на наявність очевидних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", викладених в листі прокуратури, не вжила достатніх заходів для їх усунення з метою захисту інтересів держави. Також зазначив, що Малинівська селищна рада є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету, а тому є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, проте заходів щодо усунення порушення при здійсненні закупівель не вжито.
2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 у справі №922/4459/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
2.2. Рішення господарського суду обґрунтовано тим, що прокурором не доведено порушення інтересів держави внаслідок укладення оспорюваного договору державної закупівлі. Також суд виходив з того, що прокурором не надано доказів, що тендерна пропозиція ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" не відповідала вимогам тендерної документації, встановлених комунальним підприємством.
За висновком суду першої інстанції, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту, оскільки не несе за собою реального поновлення інтересів держави.
2.3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 рішення Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 у справі №922/4459/21 залишено без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи
3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 у справі №922/4459/21, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, якою просить оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
3.2. Підставами касаційного оскарження Заступник керівника Харківської обласної прокуратури визначив пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
3.3. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
3.4. Підставою касаційного оскарження Заступник керівника Харківської обласної прокуратури зазначив пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції застосовано статей 3, 5, 16, 22, 28, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та статей 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 31.03.2021 у справі №826/15323/18, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 23.12.2020 у справі №640/1280/19, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20, від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 12.03.2019 у справі №905/383/18, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 14.02.2019 у справі №910/2197/18, від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 03.12.2021 у справі №906/1061/20.
Також вважає, що судами попередніх інстанцій застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18 (щодо застосування статей 13, 79, 86, частини п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України).
3.5. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
3.6. Заступник керівника Харківської обласної прокуратури також однією з підстав касаційного оскарження зазначає пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статей 16, 22, 28, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
3.7. У відзивах на касаційну скаргу КП "Малинівка" та ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" проти вимог касаційної скарги заперечують та просять оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
Чугуївською окружною прокуратурою, за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що Комунальним підприємством "Малинівка" (замовник) проведено процедуру закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області ( код ДК 021:2015- 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)". Оголошення про проведення процедури відкритих торгів опубліковано на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrozorro (https://prozorro.gov.ua) 03.06.2020 за UА-2020-06-03-003865-b. Очікувана вартість публічної закупівлі становила 12 511 018,2 грн.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій у аукціоні взяло участь 5 учасників, переможцем закупівлі обрано ТОВ "Компанія "Регіон-Буд".
Відповідно до рішення уповноваженої особи № 1-08/07 щодо закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" від 08.07.2020, за результатами розгляду документів тендерної пропозиції учасника встановлено, що пропозиція ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" оформлена вірно, відповідає всім вимогам тендерної документації. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні.
Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" опубліковано згідно Закону України "Про публічні закупівлі".
Між Комунальним підприємством "Малинівка" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Регіон-Буд" укладено договір №1/08 від 10.08.2020 на виконання робіт з капітального ремонту дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області.
Проте, 20.08.2020 на підставі проведеного моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015 - 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)" опублікованого в електронній системі закупівель UA-2020-06-03-003865-b викладено висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби України.
Так, контролюючим органом, за результатами аналізу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 21, пункту 2 частини другої статті 22, абзац 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на встановлені порушення, Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав КП "Малинівка" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів, щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В свою чергу, 26.08.2020 замовник опублікував аргументовані заперечення, які розміщені в електронній системі закупівель по зазначеній процедурі закупівлі.
В той же час, звертаючись до суду з позовом, прокурор наполягає на порушенні під час проведення процедури закупівлі Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, відповідно до вимог пункту 5.1 Тендерної документації, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, згідно законодавству, та подаються у складі тендерної пропозиції. Учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям серед яких є критерій наявності обладнання та матеріально-технічної бази; надати довідку за підписом уповноваженої особи і скріпленої печаткою учасника, що містить інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі.
ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" у складі тендерної пропозиції надано відомість ресурсів до договірної ціни, пунктом 4 розділу II якої зазначено, що в учасника є в наявності агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А, водночас, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 17 від 22.06.2020 відсутня будь-яка інформація про наявність в учасника агрегатів зварювальних пересувних з дизельним двигуном. Також, в зазначеній довідці учасник вказує про наявність у нього автокрану КС3575А, орендованого згідно договору оренди (суборенди) спецтехніки № 06-20 від 22.06.2020 у ТОВ "Компанія Мастербуд", проте, довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 16 від 22.06.2020 не підтверджено наявності у ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" машиністів крану та стропальників, які будуть обслуговувати автокран.
А отже, за твердженнями прокуратури, учасником (ТОВ "Компанія "Регіон-Буд") не було дотримано вимоги пункту 5.1 Тендерної документації, оскільки не надано повний перелік матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з процедурою закупівлі. В порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" та уклав з ним договір № 1/08 від 10.08.2020 за наявності ризику несвоєчасного, неякісного чи неповного виконання робіт.
Прокуратура вважає, що за результатами прийнятих тендерним комітетом замовника рішень порушено такий принцип проведення публічних закупівель, як об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. А оскільки замовником порушені вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", вбачаються підстави для визнання судом недійсним рішення уповноваженої особи № 1-08/07 щодо закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" від 08.07.2020 та договору № 1/08 від 10.08.2020 щодо капітального ремонту дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
Як на підставу представництва, прокурор посилається на положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру", якою визначено виключні випадки представництва прокурором інтересів держави в суді, а також на статтю 53 Господарського процесуального кодексу України. За твердженнями прокуратури, Малинівською селищною радою та Північно-східним офісом Держаудитслужби, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не було вжито заходів щодо звернення до суду з позовом, що призводить до порушення інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень статті 131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.
5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд
5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
5.2. Закон України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
5.3. Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
5.4. Згідно із частинами першою та другою статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
5.5. Частинами першою та другою статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
5.6. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
5.7. Відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
5.8. Статтею 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
5.9. Відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тобто коли тендерна пропозиція останнього не відповідає тендерній документації.
5.10. Звертаючись до суду з даним позовом прокурор зазначав, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" не відповідає вимогам тендерної документації встановлених КП "Малинівка", оскільки у відомості ресурсів до договірної ціни зазначено, що в учасника є в наявності агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А, водночас, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 17 від 22.06.2020 відсутня будь-яка інформація про наявність в учасника агрегатів зварювальних пересувних з дизельним двигуном. Також, в зазначеній довідці учасник вказував про наявність у нього автокрану КС3575А, орендованого згідно договору оренди (суборенди) спецтехніки № 06-20 від 22.06.2020 у ТОВ "Компанія Мастербуд", проте, довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 16 від 22.06.2020 не підтверджено наявності у ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" машиністів крану та стропальників, які будуть обслуговувати автокран.