ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2023 року
м. Київ
справа № 200/16787/21
адміністративне провадження № К/990/17795/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №200/16787/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року, прийняте у складі судді Голошивця І.О.
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-2, П`ятнадцята кадрова комісія), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-3), у якому просив:
1.1. визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 307 Про неуспішне проходження прокурором атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2611-к, яким його звільнено з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області за підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX та поновити його у Донецькій обласній прокуратурі з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області;
1.3. стягнути з Донецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи із 22 жовтня 2021 року до дати винесення судового рішення;
1.4. допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його у Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що 5 листопада 2020 року він складав другий етап атестації. Як стверджує позивач, під час тестування ноутбук, на якому він складав іспит, працював дуже повільно з суттєвою затримкою у часі, програма для тестування також працювала некоректно, оскільки в її роботі ставалися технічні збої та було незрозумілим, зарахувалися його відповіді чи ні. За результатом тестування система показала, що позивачем набрано 88 балів з 93 необхідних балів. Після тестування, позивач одразу звернувся до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія) з заявою щодо повторного складання іспиту у зв`язку з наявністю обставин, що суттєво вплинули на результати складання іспиту. За результатами розгляду заяви позивача щодо повторного складання іспиту Друга кадрова комісія прийняла рішення, викладене у протоколі від 19 листопада 2020 року №14, яким вирішила: задовольнити заяву позивача щодо повторного складання іспиту; внести позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити позивача зі списку осіб, які листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяви позивача надіслати на електронну адресу, зазначену позивачем у своїй заяві. В подальшому на електронну пошту позивача з офіційної електронної адреси Другої кадрової комісії надійшов лист, у якому, серед іншого повідомлялося, що проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком. Таким чином, на думку позивача, Другою кадровою комісією визнано факт порушень під час проходження ним тесту на загальні знання та забезпечено їх усунення. Після цього, як зазначає позивач, майже рік ніякої інформації про дату повторного складання іспиту або інших рішень щодо проходження ним атестації не було, але 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією з незрозумілих причин повторно розглянуто питання, вже вирішене Другою кадровою комісією, та прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №307 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. На підставі вказаного рішення наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2611-к позивача звільнено з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури. Позивач наполягає, що під час проходження ним іспиту мали місце суттєві збої у роботі програми для тестування та некоректне функціонування технічного обладнання (ноутбуків). Факт наявності таких обставин та їх істотний вплив на результати іспиту підтверджено самою кадровою комісією. Позивач уважає, що оскільки рішенням Другої кадрової комісії, оформленим протоколом від 19 листопада 2020 року №14, результати тестування позивача визнано недійсними, а його виключено зі списку осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит, тому наразі відсутнє рішення про затвердження кількості набраних позивачем балів. На переконання позивача, рішення Другої кадрової комісії вже реалізовано, зокрема позивача виключили зі списку осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит, тому у подальшому таке рішення не може бути змінено або скасовано. Окрім цього, позивач звертає увагу, що наведене рішення про задоволення заяви позивача приймала саме Друга кадрова комісія, тому П`ятнадцята кадрова комісія, яка не приймала таке рішення і не є органом вищого рівня щодо Другої кадрової комісії, не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішень. Також позивач наполягає, що П`ятнадцята кадрова комісія не може самостійно надавати оцінку відносинам, учасником яких не була, оскільки ця комісія не брала участі у процесі самої атестації 5 листопада 2020 року та її члени не були присутні під час проходження іспиту. Стосовно звільнення з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури, позивач зазначив, що наказ про звільнення є похідним від рішення кадрової комісії, тому теж підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Позивач вважає, що належним захистом його порушених прав буде поновлення його на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі-1,3 у відзивах на позов, серед іншого, наполягали на тому, що 5 листопада 2020 року за наслідками другого етапу атестації позивач набрав кількість балів, що, з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим, позивача внесено до списку прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, складання іспиту позивачем не переривалося з технічних або інших причин і було завершено. Про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадрової комісії, він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Результати атестації зафіксовано у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії. Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту "РSYMETRICS" та локального сервера від 5 листопада 2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Позивач під час самого іспиту не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки, щодо стану здоров`я, а подав заяву після його здачі та отриманого негативного результату. Друга кадрова комісія 19 листопада 2020 року (протокол №14, питання 2.2 порядку денного) розглянула заяву позивача та враховувала його доводи, на підставі чого дійшла таких висновків: вказану заяву задовольнити, визнати недійсними результати іспиту та виключити його зі списку осіб які під час здачі іспиту набрали менше 93 балів, призначити новий час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте вказаною комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не було прийнято. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено. Таким чином, комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/не успішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, сам факт звернення позивача із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після завершення тестування не є доказами їх наявності. Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX) та пункту 7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Тому П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №307 про неуспішне проходження прокурором атестації; за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням меншої кількості балів ніж необхідні 93, та відсутності підстав для повторного проходження іспиту. У зв`язку з цим, наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2611-к про звільнення з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 правомірно звільнено з посади прокурора з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. Наказом Генерального прокурора України від 4 жовтня 2019 року № 217-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Краматорської місцевої прокуратури з 8 жовтня 2019 року.
5. На виконання вимог Закону №113-IX, Порядку № 221 розпочато процес атестації прокурорів.
6. 9 жовтня 2019 року позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
7. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), у зв`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації.
8. 5 листопада 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 бали (вербальний блок - 91 бал, абстрактно-логічний блок - 84 балів), що відповідно до наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року№ 474 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
8.1. Результати іспиту внесені до відповідної відомості та підтверджені особистими підписами позивача. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.
9. Актом налаштування та підготовки інструменту "PSYMETRICS" від 5 листопада 2020 року засвідчено безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.
10. 5 листопада 2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії, оформлене відповідним протоколом від 5 листопада 2020 року № 10, на якому затверджено список осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого було внесено позивача (додаток № 3 до цього протоколу).
11. ОСОБА_1 6 листопада 2020 року та 17 листопада 2020 року звернувся до Другої кадрової комісії із заявами, у яких повідомив про те, що під час проходження тесту у нього неодноразово виникали "зависання" комп`ютерної техніки, що позбавляло його можливості вчасно вирішити декілька завдань та відволікало його під час складання іспиту. В цих заявах позивач зазначив, що при проходженні ним тестування комісією йому було надано логін " 541139 ", а при завершенні тестування на екрані висвітилися два логіна: один "541139" (який він отримав коли зареєструвався для проходження тестування), другий "541138". У вказаних заявах позивач також зазначив, що до спостерігачів та інших членів комісії він не звертався, оскільки час, наданий на проходження вказаного етапу, дуже обмежений та він був впевнений, що на завдання відповідає вірно. У заявах позивач просив надати йому можливість ознайомитися із завданнями та його відповідями на кожне завдання, а також просив надати йому можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
12. Другою кадровою комісією розглянуто заяви позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року № 14, яким вирішено: заяву ОСОБА_1 задовольнити; ОСОБА_1 внести до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; ОСОБА_1 виключити зі списку осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; згідно з пунктом 11 Розділу 1 Порядку № 221.
13. 25 листопада 2020 року на електрону пошту позивача надійшов лист від Другої кадрової комісії, яким його повідомлено про таке: задоволення його заяви про повторну здачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком.
14. Згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
15. Наказом Офісу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.
16. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 5 серпня 2021 року № 06/2/2-2982вих-21 направлено для розгляду на ім`я голови П`ятнадцятої кадрової комісії інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 5 листопада 2020 року - 9 листопада 2020 року брали участь у тестуванні, у тому числі й щодо позивача.
17. Згідно з протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 9 серпня 2021 року № 1, заслухавши доповідну записку Офісу Генерального прокурора, комісія вирішила звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
18. За актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) П`ятнадцятій кадровій комісії передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої-четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
19. 26 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленому протоколом від 26 серпня 2021 року № 7, розглядалося питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При розгляді цього питання встановлено таке:
19.1. 5 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
19.2. ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування.
19.3. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено; під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися.
19.4. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до пункту 17 розділу II Закону № 113-IX та пункту 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.
19.5. За результатами розгляду вказаного питання комісією встановлено відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту. За результатами голосування за включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проголосувало "0", проти - "4" членів кадрової комісії.
20. В подальшому, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленим протоколом від 13 вересня 2021 року № 11, включено позивача до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 2 листопада 2020 року - 9 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93) і не успішно пройшли атестацію (додаток № 1 до протоколу від 13 вересня 2021 року № 11).
21. Також щодо ОСОБА_1 кадровою комісією прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 307 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
22. На підставі зазначеного рішення Донецькою обласною прокуратурою прийнято наказ від 21 жовтня 2021 року № 2611-к про звільнення позивача з 22 жовтня 2021 року з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
23. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року позов задоволено частково.
23.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 307 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте щодо ОСОБА_1 .
23.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2611-к, яким звільнено з 22 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області за підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-IX.
23.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року.
23.4. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 91 650,24 грн з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків, зборів, обов`язкових платежів.
23.5. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7492,32грн, з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків, зборів, обов`язкових платежів.
23.6. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 грн.
23.7. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, код ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_2 ) судовий збір в розмірі 454 грн.
23.8. В решті позовних вимог відмовлено.
24. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що за наявності не скасованого рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту та внесення позивача до графіку для складання іспиту, що не було виконано, подальші рішення, прийняті П`ятнадцятою кадровою комісією, про невключення позивача до графіку складання іспиту (від 19 серпня 2021 року), про неуспішне проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (від 13 вересня 2021 року) та спірне рішення про неуспішне проходження атестації (від 13 вересня 2021 року) не можуть вважатися правомірними. В матеріалах справи відсутні документи, які б надавали можливість вважати нечинним (скасованим) рішення Другої кадрової комісії про допуск позивача до повторної здачі іспиту, що свідчить про передчасність прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження позивачем оцінювання.
24.1. З огляду на викладене суд першої інстанції визнав протиправними спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 307 та прийнятий на його підставі наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2611-к про звільнення позивача з посади.
24.2. Суд першої інстанції також визнав за необхідне задовольнити похідні позовні вимоги про поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Разом з тим суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню саме на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області, з якої його було звільнено.
25. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року у справі №200/16787/21. У задоволені позову відмовлено.
26. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Друга кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Друга кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Суд апеляційної інстанції зазначив, що подача позивачем заяви після складання іспиту щодо можливості перездачі іспиту (за наявності результату 88 балів з 93-х можливих) не позбавляє відповідну комісію обов`язку прийняти одне з двох рішень: або про успішне, або про неуспішне проходження атестації. Так, суд апеляційної інстанції урахував, що у спірному випадку позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. З огляду на вищевикладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність процедурних порушень з боку кадрової комісії під час проведення тестування позивача. На підставі наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що протокольне рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №14 за наслідками розгляду заяв ОСОБА_1 від 6 та 17 листопада 2020 року не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.
26.1. При цьому, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту, суд апеляційної інстанції визнав не поважними, а доводи в частині роботи комп`ютерної техніки з перебоями - такими, що не підтверджені жодними належними доказами.
26.2. Крім того, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі, на думку суду апеляційної інстанції, очікування суперечать законодавству і обставинам справи.
26.3. Підсумовуючи викладене та покликаючись на прецедентну практику Верховного Суду, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221. Оскільки підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури в зв`язку, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2611-к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню також не підлягають. Інші позовні вимоги суд апеляційної інстанції визнав такими, що не підлягають задоволенню з огляду на їхній похідний характер.
ІV. Касаційне оскарження
27. 16 травня 2023 року у Верховному Суді зареєстровано касаційну скаргу позивача на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року, у якій скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
28. Касаційну скаргу позивачем подано на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
28.1. На обґрунтування підстави для касаційного оскарження, визначеної пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги зазначає про оскарження судових рішень з підстави передбаченої частиною третьою статті 353 КАС України, а саме: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; з підстави передбаченої частиною третьою статті 353 КАС України; 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
28.2. У зв`язку з цим позивач стверджує, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, оскільки не дослідили докази у справі, а саме: звіт ТОВ "Сайметрікс-Україна" про оцінку інтелектуальних здібностей; фото монітора після складання другого етапу атестації. Ці докази, на переконання позивача, підтверджує факт того, що загальний середній бал - 88, сформовано за результатами складання тестування різними досліджуваними, які входили до систему за різними логіками (за вербальний блок тестів досліджуваний " 541139" (логін, який отримав позивач у членів кадрової комісії із паролем до нього перед складанням іспиту і за яким він входив до систему перед складанням вербального тесту) набрав 91 бал, а досліджуваний "541138" набрав 84 бали за абстрактно-логічний тест, але позивач, за його твердженням, входив до системи перед другим тестом за логіном, який йому надавався уповноваженою особою робочої групи або кадрової комісії, а саме " 541139" та паролем до другого абстрактно-логічного тесту). На підставі викладеного, скаржник наполягає, що відомості про результати складання ним другого етапу атестації та примітка до них є недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що відображена у них інформація не в повній мірі відповідає дійсності та спростовується іншими доказами у справі, які належним чином судами попередніх інстанцій не досліджені.
28.3. Позивач також зазначає, що в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції він заявляв усне клопотання про необхідність витребування та дослідження повного відеозапису та аудіозапису перебігу проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалось 5 листопада 2020 року, однак суд апеляційної інстанції необґрунтовано, на переконання скаржника, відхилив це клопотання, тобто допустив порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
28.4. Насамкінець скаржник звертає увагу, що у спірному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 307 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту. Водночас відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.
29. Касаційна скарга не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача або його представника.
30. 25 травня 2023 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача та витребувано із Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи №200/16787/21.
31. 6 червня 2023 року у Верховному Суді зареєстровано відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу, у якому цей відповідач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.
31.1. Доводи відзиву на касаційну скаргу відтворюють позицію Офісу Генерального прокурора у судах попередніх інстанцій. Додатково представник цього відповідача зазначає про те, що судом апеляційної інстанції обґрунтовано відхилено клопотання позивача про витребування відео-, аудіофіксації проведення другого етапу атестації, оскільки цей етап атестації є повністю автоматизованим і функція комісії на цьому етапі полягає фактично у фіксуванні належним чином його результатів.
32. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника Офісу Генерального прокурора.
33. 12 червня 2023 року справа № 200/16787/21 надійшла до Верховного Суду.
34. Також 28 червня 2023 року до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення Офісу Генерального прокурора, у яких зазначено, що згідно з інформацією, викладеною у листі ТОВ "Сайметрікс Україна" від 15 червня 2023 року№ 01/0623, на ідентифікацію респондента та результатів його тестування в системі Інструменту ані прізвище, ані ім`я, ані їх замінник - логін, в тому числі написані з помилками, не впливають жодним чином. Наведене, на переконання Офісу Генерального прокурора, підтверджує безпідставність доводів касаційної скарги позивача про те, що отриманий ним результат тестування йому не належить.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
35. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.